臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 胡雲鵬
選任辯護人 陳育廷律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第966號，中華民國110年10月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第19285號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
胡雲鵬明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，持用門號0000000000號（申登人為胡雲鵬之母阮ＯＯ）之行動電話（未扣案），以微信通訊軟體（下稱微信，帳號ID：aa108724、暱稱：法拉利）與趙玉銘聯繫後，於民國110年3月13日晚間11時39分許，駕駛車號000-0000號自用小客車，至桃園市○○區○○路00號前，以1包新臺幣（下同）250元之價格，販賣含上開第三級毒品成分之咖啡包10包予趙玉銘，雙方並約定價金待趙玉銘將咖啡包售出後再支付予胡雲鵬。嗣趙玉銘在劉家歆陪同下，於翌（14）日凌晨0時20分許欲販賣上開咖啡包10包予喬裝為買家之員警而遭查獲（涉嫌販毒部分，趙玉銘經臺灣新北地方法院以110年度訴字第1039號判刑確定《下稱另案》，劉家歆經臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分確定），並經警方扣得上開咖啡包10包（總毛重77.65公克，純質淨重共8.316公克）。而趙玉銘、劉家歆雖遭警方查獲，然因胡雲鵬仍催討毒品價金，劉家歆即委由其胞兄轉帳2,500元至胡雲鵬指定之帳戶內。嗣警方循線於同年5月13日持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票將胡雲鵬拘提到案，因而查獲上情。
理 由
甲、程序部分
壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於 審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形， 認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。 乙、實體部分
壹、得心證之理由
一、訊據被告對事實欄所示之販賣毒品咖啡包犯行坦承不諱（偵 卷第21-23、114-116頁，原審卷第67、96、98頁，本院卷第 68、136、144頁），核與證人趙玉銘、劉家歆於警詢及偵訊 中之證述相符（他卷第23-30、37-44、161-166頁），並有 指認犯罪嫌疑人紀錄表、微信對話紀錄截圖、趙玉銘及劉家 歆之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單收據、查獲現場照 片、趙玉銘與警員之對話紀錄、新莊分局光華派出所（網路 巡查）對話譯文、指認圖片、桃園市○○區○○路00號Google M ap網頁截圖、車輛詳細資料報表（他卷第31-36、45-47、53 -63、83-96、123-125頁，偵卷第163-164、181頁）可佐， 且有另案扣得之毒品咖啡包共10包可憑。又前揭毒品咖啡包 經鑑定後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（總毛重 77.65公克，純質淨重共8.316公克），有台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月19日毒品證 物鑑定分析報告、該公司110年7月22日台生技藥字第110026 1號函（偵卷第135、187頁）可參，足認被告前開任意性自 白與事實相符，應可採信。
二、販賣毒品係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之價 量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端從事販毒交易之理。被告與趙玉銘既無特殊親誼關 係，平常亦無聯繫，且被告自承「販賣毒品是想額外賺一筆 」等語（偵卷第116頁），益徵其販賣毒品咖啡包具有營利 之意圖。
三、基上，本案事證明確，被告販賣含第三級毒品成分之咖啡包 犯行，堪以認定，應依法論科。
貳、論罪部分
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。被告所持有之第三級毒品之純質淨重已逾毒品危 害防制條例第11條第5款規定之5公克以上，其持有第三級毒 品為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本案犯行於 偵查、原審及本院審理時均自白，應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑。
二、至辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷 第144-145頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯販賣第 三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑後，宣告刑之下限為有期徒刑3年6月，而被告販售之第 三級毒品咖啡包共10包，數量非微，危害他人身心健康、影 響社會治安，犯罪情節並非輕微，尚難認量處減刑後之最低 刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫 恕、法重情輕之情，辯護人此部分請求，難認有理。末辯護 人雖替被告請求為緩刑之宣告（本院卷第145頁），然本案 被告所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，與刑法第74條第1項 所定緩刑要件不合，爰不予宣告緩刑，附此敘明。參、駁回上訴理由
一、原審以被告犯罪事證明確，就偵審自白減輕其刑部分詳加說 明，適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定，並審酌被告 明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮具有成癮性，戕害國人身 心健康、危害社會秩序至鉅，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，恣意販售營利，使他人同受毒品之害，足見其法治觀念 薄弱、行為偏差，兼衡被告之素行、高中肄業、業工，暨其 犯罪動機、目的、手段，本件販賣之數量、對價，犯後坦承 犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。另就沒 收部分敘明：①未扣案之販賣毒品所得2,500元，應依刑法第 38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②被告販賣之毒品咖啡 包10包於交付趙玉銘後始被查獲（業經另案沒收），並未於 本案扣案，爰不諭知沒收；③扣得之行動電話（含門號00000 00000號SIM卡）及中華郵政存簿均與本案無關，未扣案供本 案犯罪所用之行動電話，被告供稱已拋棄，無證據證明仍存 在，均不予沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均 無不當，應予維持。
二、被告上訴意旨主張：被告販賣毒品之數量微小，純質淨重不 足10公克，獲利僅500元，且為初犯，於本案前無犯罪前科 ，原審未依刑法第59條規定減刑，其量刑過重。惟查：(一)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條
各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法 院72年台上字第6696號判例意旨參照）。(二)原判決就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並就 被告素行、犯後坦承犯行、本件販賣咖啡包之數量與對價加 以審酌，而被告販賣含第三級毒品成分之咖啡包共10包，數 量非少，危害他人身心健康，對社會秩序造成之影響非輕， 且本案並無刑法第59條之適用，亦經本院詳述理由如前。而 原審之量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體 說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法 或不當情事。被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。