臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第97號
上 訴 人
即 被 告 蘇百萬（原名蘇家和）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
0年度審易字第984號、第1208號，中華民國110年10月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度毒偵字第563號
；追加起訴案號：同署110年度毒偵字第3892號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因公共危險等案件，經原審法院以105年度交訴字第6 號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定， 於民國106年5月20日執行完畢；再於108年10月間因施用毒 品案件，經原審法院以108年度毒聲字第394號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於109年1月8日執行 完畢釋放，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度毒偵 字第5069號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於觀察、勒 戒執行完畢釋放後3年內，分別為下列施用毒品犯行: ㈠基於施用第二級毒品之犯意，於109年10月15日22時18分為警 採尿起回溯96小時內某時許（應扣除為警查獲至採尿時之期 間)，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣其於同日20時50分許，駕車行經新北市○○區○○ 路000號前，因形跡可疑為警攔查，經其同意採集尿液送驗 ，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。 ㈡基於施用第二級毒品之犯意，於110年2月11日16時30分許為 警採尿起回溯96小時內某時許（應扣除為警查獲至採尿時之 期間)，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1次。嗣因其為應受尿液採驗人口，於同日16時許至 新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所採集尿液送驗，結果 呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。二、案經新北市政府警察局三峽分局移請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，經本院於 最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告 甲○○（下稱被告）就此部分證據之證據能力均未聲明異議（ 見本院卷第72至73頁），本院審酌各該證據作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行， 辯稱：伊不清楚為何伊的尿液檢驗出毒品陽性反應，可能是 不明空氣或喝甘草止咳藥水造成，也不清楚為何會有毒品殘 渣袋，因為伊有時候會去撿回收，可能是伊撿到的，伊沒有 施用毒品云云。經查：
㈠被告於109年10月15日、110年2月11日分別為警查獲後採集之 尿液，檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情 ，有109年10月15日勘察採證同意書、新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份 有限公司109年10月29日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號：L0000000號）、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗 紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗 報告（尿液檢體編號：Z000000000000號）在卷可稽（見毒 偵字第563號卷第18至20頁、毒偵字第3892號卷第6頁)。 ㈡被告雖以前詞置辯，然被告前後就其所採尿液呈施用第二級
毒品之甲基安非他命陽性反應之原因先稱不清楚，後稱服用 藥物、不明空氣所致，已互有矛盾；再甘草止咳水乃係被告 常用於抗辯施用第一級毒品海洛因呈偽陽性反應之詞，此為 本院依職權所知事項，被告引作施用第二級毒品甲基安非他 命之抗辯，亦有牛頭馬嘴之差，所辯已難採信。而目前常用 檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層 析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析 法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性 反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。 行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機 構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜 儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。又按甲基安 非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據Jonathan等人於 2002年文獻中指出，於4週內分4次使用，每次施用20mg甲基 安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾 值時，最長檢出時間為56-96小時等情，業據行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理 署）92年6月20日管檢字第0920004713號、94年12月6日管檢 字第0940013353號函示明確。是被告為警採集尿液檢體，並 檢送台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢 驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有上揭藥物 檢驗報告可稽，而甲基安非他命施用時間距採集時間最長可 能不會超過4日，且檢驗結果已可排除偽陽性反應產生之可 能，業經前述函示闡述明確，足認被告在上開為警採尿回溯 前96小時內之某時許（應扣除為警查獲至採尿時之期間)， 確各有施用甲基安非他命1次之事實，被告所辯，顯係卸責 之詞，洵不足採。
㈢綜上，事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用。又犯第10條 之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少 年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒， 其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地 方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人 無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不 付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者， 檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）
裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼 續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條 之罪者，適用前2項之規定；毒品危害防制條例108年12月17 日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後， 審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理，109年1月15日修正公布、同年7月15日生 效施行之毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第35條之 1第2款分別定有明文。被告前因施用毒品案件，經原審法院 以108年度毒聲字第394號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，已於109年1月8日執行完畢釋放，有本院被 告前案紀錄表可參，則被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內 之109年10月15日22時18分許為警採尿回溯96小時內某時及1 10年2月11日16時30分許為警採尿回溯96小時內某時，再為 本件施用第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，即應依法追 訴處罰。
㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，均係犯毒 品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次 為施用甲基安非他命而持有之低度行為，皆應為施用之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前有事實欄所載之論罪科刑情形，有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，衡酌其前案及本件犯罪 情節，其既曾因上揭犯罪受罰，本應改悔向上，竟又於5年 內再犯本案，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理 ，並兼顧社會防衛之效果，有加重其刑之必要；再被告上開 所犯等罪並無司法院釋字第775號解釋意旨所舉於不符合刑 法第59條所定要件，致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責， 其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，故均依刑法第47條第 1項規定，就其所犯上開之罪，加重其刑。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第 1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知甲 基安非他命屬政府禁制之第二級毒品，前已因施用毒品案件 經裁定觀察勒戒執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參 ，仍不能戒除毒癮，竟於勒戒執行完畢後3年內，再次漠視 法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，於犯後仍 執意推諉罪責，毫無悔改之意，且施用毒品所生危害，實以 自戕身心健康為主，並因此侵害健全社會之根基，對於他人
生命、身體、財產等法益，尚無直接而重大之實害，並兼衡 其國中畢業之智識程度，現從事廢棄物撿拾工作等一切情狀 ，各量處有期徒刑5月，並均諭知如易科罰金之折算標準， 定應執行刑有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準，復說 明扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋2個，係於被 告為警查獲時扣得（109年10月15日20時50分)，被告否認為 其施用毒品所餘之物，且扣得之處所在自用小客車之駕駛座 後方地板，該自小客車為警查獲時除被告外，尚有余靜怡、 張富秋等有施用毒品前科之人，此有卷附被告、余靜怡及張 富秋等人之警詢筆錄足稽(見毒偵字第563號卷第4至12頁)， 該物是否為被告所有，即非無疑，不能證明係被告施用毒品 所餘之物，難認與本案有關，不依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定宣告沒收銷燬等情，其認事用法尚無不合， 量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：伊不清楚為何伊的尿液 檢驗出毒品的陽性反應，可能是喝甘草止咳水，毒品殘渣袋 可能是伊撿回收拾時撿到的云云。被告上訴意旨，要係就原 審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原 判決前開論述於不顧，任意指摘，其上訴並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何皓元提起公訴及追加起訴，經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。