臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第65號
上 訴 人
即 被 告 謝旻蓉
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第2
06號，中華民國110年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署109年度調偵緝字第45號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝旻蓉於108年3、4月間受陳榮富委任，處理址設桃園市○○ 區○○路00號紅艷工作室之工商登記、桃園市○○區○○路00號（ 起訴書誤植為同區光復路52號）君朋養生館營利事業登記註 銷及店面頂讓等事宜，見有機可趁，竟意圖為自己不法所有 ，利用先後於同年3月26日某時、同月31日深夜至4月1日凌 晨某時，向蔡修育收受頂讓上開君朋養生館店面之價金新臺 幣（下同）3萬元、17萬元，共計20萬元後，即基於侵占之 接續犯意，以為陳榮富之媳婦文紅艷報名初級防火管理人課 程，需先於同年3月25日代收報名費4,000元之名義，於同年 4月5日之某時，在不詳地點，將本應交付陳榮富第一筆上開 頂讓店面金額6萬元中，扣除上開報名費4,000元、紅艷工作 室工商登記費8,000元、管理顧問費（店面出售仲介費）1萬 6,000元後，交付陳榮富3萬2,000元，予以侵占報名費4,000 元，復接續於同年4月20日，承同一侵占犯意，其本應將剩 餘之頂讓店面金額第二筆費用14萬元交付陳榮富，惟謝旻蓉 於該日僅交付陳榮富4萬5,000元，而將剩餘之9萬5,000元侵 占入己，總計侵占9萬9千元拒不返還。
二、案經陳榮富訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面
㈠供述證據部分
⒈證人陳榮富於偵查中之證述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。 偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人
、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬於傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳 述具有證據能力。查證人陳榮富於檢察官偵訊時所為之證述 ，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢 察官違法取證、證人非出於真意陳述，而有何「顯有不可信 之情況」，被告雖主張對上開證人陳述之證據能力有意見云 云（見本院卷第86頁），惟未曾提及或釋明檢察官於偵查時 有何不法取證或證人非出於真意陳述之「顯有不可信之情況 」，依卷存證據資料亦未見此情，審酌上開證據資料製作時 之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，且經原審以證人身分傳訊（見原審卷二第29 至47頁），給予被告詰問之機會，其詰問權已獲確保，故證 人陳榮富於偵查中之證述自有證據能力。至於被告主張證人 陳榮富於原審之證述，其證據能力亦有意見一節（見本院卷 第86頁），然證人於審判中所為之證述，本有證據能力，被 告空言爭執，自屬無據。另告訴代理人陳建昌律師於偵查中 所述，被告對其證據能力表示有意見，雖被告未提及或釋明 有何理由，然查其確係審判外之陳述，且所述尚非屬證明被 告犯罪事實存否所必要者，應認不具證據能力，一併敘明。 ⒉其餘本院所引用之供述證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人及 被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡非供述證據部分
本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告謝旻蓉固坦承受告訴人陳榮富委任處理紅艷工作室 之工商登記、君朋養生館營利事業登記註銷及店面頂讓等事 宜，並曾自蔡修育收受頂讓君朋養生館之價金20萬元，且自 其中扣除防火管理人課程報名費4,000元而未交付告訴人等 事實，惟否認有何侵占之犯行，具狀及當庭辯稱：我沒有侵 占初級防火管理人課程報名費4,000元，因報名人數已滿， 有告訴他們下次再報名，都有跟文紅豔回報，且與告訴人有 多項債權債務關係，雙方就報酬及後續委任有爭執，存在多 方債務之關係，且錢都還他了，他還欠我，根本沒有侵占告 訴人的錢云云。經查：
㈠上開被告坦承部分，業經被告於偵訊、原審及本院均坦認在 卷（見偵緝卷第49至50頁、原審易字卷一第217至221頁、本 院卷第85至86頁），核與證人即告訴人陳榮富、證人蔡修育 分於偵訊、原審審理時之證述內容相符（見他4622卷第41至 42、偵卷第21頁、調偵緝卷第27至29頁、原審易字卷二第29 至63頁），並有108年4月5日收據、108年3月25日紅艷工作 室收據、108年4月20日日曆簽收單據、108年3月26日店面頂 讓訂金收據、店面頂讓合約書照片等件在卷可參（見他4622 卷第9、11、13、15、17頁），是此部分之事實首堪認定。 ㈡證人即告訴人陳榮富於偵訊時證稱：我沒有叫被告幫我報名 防火管理人課程，我自己本身就是防火人，被告說要幫我媳 婦報名，我事先並不知道，是等拿到收據時，我才知道有這 件事情，但我也同意被告去報名，沒想到被告根本沒有去報 名等語（見他4622卷第41、42頁、偵卷第21頁、調偵緝卷第 27、28頁），於原審審理時證稱：我沒有請被告幫我報名防 火管理人課程，我自己本身都還有，還有1、2年才到期，紅 艷工作室是我媳婦開的個人工作室，我拿到收據時，被告跟 我說他幫我媳婦報名防火管理人課程4,000元，但是我去問 我媳婦，我媳婦說沒有委託他報名，我後來也有去防火人上 課那邊查，說根本沒有我媳婦的報名資料等語（見易字卷二 第29至57頁），並有上開被告所開具之108年3月25日紅艷工 作室收據在卷可參（見他4622卷第11頁），觀諸上開收據之 文字，乃係記載「客戶：紅艷工作室；品名：防火管理人初 ；數量：1位；金額4,000（代收）」，可證被告確係以代紅 艷工作室報名防火管理人課程之名目而向告訴人收費4,000 元。又經原審函詢，該協會函覆略以：本會108年間並無「 文紅艷」（即告訴人媳婦）君此人之報名紀錄等語，有社團
法人中華民國工業安全衛生協會110年8月10日勞工安同字第 1100021525號函附卷可參（見易字卷一第241頁），而被告 亦於原審審理中及本院準備程序中對於並未報名防火管理人 課程，亦未返還告訴人上開4,000元等情，並不爭執（見易 字卷二第54頁、本院卷第85頁），亦未見任何被告已返還該 筆款項之證據資料，足見告訴人此部分之指述並非子虛，應 屬有據。又被告具狀辯稱：報名防火管理人課程過程中，都 有向文紅艷回報此事云云（見本院卷第26頁）。經本院傳訊 文紅艷證稱：只見過被告，但不認識被告，未曾委託被告辦 過任何事，被告也未曾向伊回報初級防火管理員之事，因伊 不識字，根本不懂等語（見本院卷第118頁至119頁）。是被 告表示有向文紅艷回報初級防火管理員之事一節，應屬無據 。且查，上開防火管理人課程4,000元報名費之屬「代收費 用」，已如前述，考其性質，應係代告訴人向他人或其他機 構繳納相關費用而收受，倘未實質為告訴人向他人或其他機 構繳款，即應返還告訴人，此為事理之必然，惟被告既未回 覆告訴人或取得告訴人同意，遲未歸還款項，已屬可議，況 查被告開立上開防火管理人課程4,000元報名費收據之日期 為108年3月25日，有上開收據在卷可採，至108年4月20日即 被告應交付告訴人上開蔡修育頂讓君朋養生館剩餘款項之日 止，被告於此期間均未代為報名防火管理人課程，本即應將 報名費返還告訴人，惟被告迄今仍拒不返還此部分款項，主 觀上確具易持有為所有之意圖與犯意，進而侵占該等款項， 應堪認定。至於被告主張台灣防災協會承辦人楊月英與其有 就初級防火管理員報名事宜有聯繫，可調查通訊軟體紀錄證 明云云，惟原審已去函查明被告並未幫文紅艷完成報名手續 ，業見前述，是被告有否與承辦單位聯繫，應與被告是否涉 犯侵占無關，尚無調查之必要，併此說明。
㈢證人即告訴人於偵訊、原審審理時均證稱：被告說交付我6萬 元，但其實這6萬元有扣除被告說的4,000元報名費、8,000元 工商登記費、1萬6,000仲介費，所以這筆6萬元我只拿到3萬2 ,000元，還剩下14萬元還沒給我，被告後來在108年4月20日 再給我4萬5,000元，剩下9萬5,000元沒給我，之後也沒再給 我等語（見他4622卷第41至42頁、偵卷第21頁、調偵緝卷第2 7至29頁、易字卷二第29至57頁），並有上開108年4月5日收 據、108年3月25日紅艷工作室收據、108年4月20日日曆簽收 單據在卷可參（見他4622卷第9、11、13頁），而與證人即告 訴人上開證述內容相符，且被告亦自承上開收據、單據均為 其所撰寫（見偵緝卷第50頁），足認告訴人指稱被告並未返 還之餘款為9萬5,000元確屬有據。被告雖辯稱：收據上面寫
收受6萬元，告訴人就是有拿6萬元，不是3萬2,000元云云。 然參以被告開立之108年3月25日紅艷工作室收據，其上文字 略以「品名：工商登記、防火管理人初、管理顧問；金額：8 ,000、4,000（代收）、16,000；總計新臺幣：2萬8,000，經 手人：負責人謝旻蓉」，並有告訴人簽名「陳榮富」於上， 且原審審理時訊問被告：為何未實質替告訴人報名防火管理 人課程即先扣錢，被告之辯護人為被告辯護稱：當初有約定 ，就是已經說好了，約定的文件就是收據等語（見易字卷二 第54頁），足證被告與告訴人於本案之交易模式，乃係先將 欲扣除之收費項目羅列於108年3月25日紅艷工作室收據上， 再於自蔡修育收受之20萬元款項中扣除，此觀被告尚未代告 訴人報名防火管理人課程，即先自20萬元中預扣報名費4,000 元，而未將此筆款項歸還予告訴人乙節之交易模式即可明瞭 ，堪認上開收據羅列之項目及金額，被告均已先自上開20萬 元中扣除，至堪認定。是告訴人指稱其收據上雖載有收受6萬 元等字樣，然被告係扣除2萬8,000元後，僅交付3萬2,000元 等節，應與事實相符，可以認定。又被告另辯稱：我總共交 付告訴人3筆錢，分別是3萬、6萬、7萬元，總共16萬元，我 沒有侵占9萬5,000元，另與告訴人間尚有報酬之爭執，是告 訴人欠我錢云云。然審酌被告就其分3次給付告訴人共16萬元 之辯詞，除上述6萬元收據外，並無其他次之收據或付款簽收 之證明文件足資證明，自難逕予採信。另被告與告訴人、蔡 修育之金錢來往情形，可知被告不論是交付或是收受金額， 均會開立收據或於紙本上記載，並由雙方於上簽名，以明彼 此金流及債權、債務關係，保障自身權益，此觀被告與蔡修 育簽立店面頂讓合約、交付款項，被告2次交付告訴人款項， 及被告代告訴人媳婦所設立之紅艷工作室處理事項之費用， 均有開立相對應之收據、單據並由其等署名於上即可知悉， 倘被告曾多次交付告訴人款項，為避免告訴人於收受款項後 翻異前詞而向被告重複請求，衡諸一般經驗法則，被告理應 於每次交付款項時均簽立收據或單據，以維權益，且被告於 扣除報名費此等小額款項時尚知悉需於收據上載明，實難想 像於交付告訴人上開3萬元、6萬元、7萬元，總共16萬元款項 之情形，均未為任何單據之記載，至於被告與告訴人間是否 有其他債務糾葛，既為告訴人所否認，亦無任何證據足資證 明確有被告所指之糾葛或與本案有何關聯，自非本案所能審 究。故綜上，被告自承從蔡修育處收受頂讓款共20萬元，卻 僅交付上述告訴人所述部分款項，則就侵占其餘未返還款項 部分，被告自有易持有為所有之犯意至明。是被告前開所辯 ，顯係臨訟卸責之詞，洵無可採。另被告主張傳訊證人李文
裕以證明被告與告訴人間之債務關係及調閱「君朋企業社」 及「紅艷工作室」之卷宗資料，以證明其間之委任關係和債 務關係等節，惟就被告與告訴人間債務關係之始末，經本院 審酌原審於審理期日當庭詰問證人即告訴人陳榮富及卷附之 證據即足以釐清，李文裕非本案委託之當事人，被告亦未說 明證人與本案待證事實有何關聯性，當應認此部分待證事實 已臻明瞭而無再調查之必要，另告訴人從不否認有委任被告 辦理被告所指事項，因此被告主張調「君朋企業社」及「紅 艷工作室」之卷宗，以明瞭其間代理關係及告訴人曾遭開罰 等情，進而證明其間尚有債務糾葛云云，亦無必要，故被告 此部分證據調查之聲請，應予駁回。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論 科。
三、法律之適用
㈠查被告行為後，刑法第335條固於108年12月25日修正公布， 並於同年月27日生效施行，然該次修正僅將第1項罰金之法 定刑修正為「3萬元以下罰金」，與修正前罰金之法定刑「1 千元以下罰金」依刑法施行法第1條之1第2項前段規定就所 定數額提高為30倍之法定罰金刑，並無差異，是刑法第335 條第1項之法定刑度修正前、後，實質上確無不同，自不生 新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法，先予說明。 ㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告本案2次 侵占款項犯行，係基於單一行為決意，於密切接近之時地接 續實施，侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯而為包括一 罪。
四、維持原判決之理由
㈠原審法院同上認定，以被告本案所為，事證明確，係犯刑法 第335條第1項之侵占罪，而適用刑法第335條第1項、第41條 第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1 第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告受告訴 人之委託，為其處理君朋養生館店面頂讓等事宜，本應善盡 責任，竟心生貪念，將蔡修育給付款項中應交付告訴人之部 分侵占入己，造成告訴人之損害非輕，顯然欠缺尊重他人財 產權之觀念，所為應予非難，且被告否認犯行，迄今未賠償 告訴人損失，難認犯後態度良好，兼衡被告自述專科肄業之 智識程度、為多家公司之負責人、經濟小康之生活狀況（見 易字卷二第83、84頁）等一切情狀，量處有期徒刑5月；另 衡酌被告於原審審理時自陳：我的工作是做建築、工程之公 司負責人，我有7間公司，也有做股東、監察人等語（見易
字卷二第83頁），可認被告之財力豐沛，非屬一般受薪階層 ，而自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢 須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境、經濟狀 況所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、 優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，故諭 知如易科罰金，以3,000元折算1日之折算標準。經核原審認 事用法，均無違誤，量刑及沒收（詳後述）亦屬妥適，應予 以維持，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予以駁回。 ㈡沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1 項、第3項分別定有明文。查被告侵占告訴人所有之金錢共9 萬9,000元（計算式：4,000+9萬5,000=9萬9,000），已經本 院認定如前，雖未扣案，揆諸前揭說明，核屬犯罪所得，應 依刑法第38條之1第1項宣告沒收之，並依同條第3項諭知於 全部或一部不能沒收（本件並無不宜執行沒收情形），追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭皓文提起公訴，檢察官劉俊杰到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 刑事第十六庭審判長 法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林虹雯
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。