臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲再字第615號
再審聲請人
即受判決人 陳亮賓
上列再審聲請人因殺人未遂等案件，對於本院101年度上訴字第4
42號，中華民國101年8月15日第二審確定判決（臺灣桃園地方法
院99年度訴字第945號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度
偵字第27889號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人陳亮賓前因犯結夥三人攜帶兇器竊盜 罪、結夥三人以上攜帶兇器強盜罪、殺人未遂（3罪），經 臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度訴字第945號 判決各處有期徒刑7月、8年、6年（3罪），定應執行有期徒 刑20年，嗣經本院以101年度上訴字第442號判決就上開殺人 未遂部分暨定執行刑均撤銷，改判處殺人未遂共3罪，各處 有期徒刑6年6月，其他上訴駁回，並就撤銷改判所處之刑與 上訴駁回所處之刑，定應執行有期徒刑20年（下稱原確定判 決），再經最高法院以101年度台上字第6448號判決上訴駁 回確定。茲因聲請人已明確表明僅就殺人未遂部分聲請再審 （見本院卷第267頁），並有刑事再審聲請狀可參（見本院 卷第1至5頁），是本件聲請再審審理範圍僅限於原確定判決 關於聲請人所犯殺人未遂罪部分，合先敘明。
二、聲請意旨略以：
㈠本案第一審及原確定判決均引聲請人警詢中之供述及共犯靳 竹生於另案審理之陳述，認定聲請人開4槍，靳竹生開1槍。 惟證人蘇峰慶、蘇呂方美及蘇容德於警詢及審理中均一致、 明確證稱「進入現場之第1位歹徒擊發4槍，第2位進入現場 之歹徒僅擊發1槍」等情，並指認第1位進入現場朝其等擊發 4槍之歹徒為靳竹生，第2位進入現場擊發1槍之歹徒為聲請 人。上揭證人等就槍擊過程即向其等行兇之歹徒之指認，不 僅一致、毫無相互矛盾、抵觸之處，甚至連向其等射擊4槍 之歹徒之進場順位、所著衣物顏色及射擊順序，均為一致明 確之分辨、指認。原確定判決明知聲請人與靳竹生前揭於警 詢及另案審理之陳述，與卷內相關跡證及證人之指供不符， 顯非真實，卻未調查、釐清其中癥結，且無證據足資為其論
述之依據，即張冠李戴扭曲證人供述，憑空論稱「…蘇峰慶 、蘇呂芳美、蘇容德於警詢中關於被告陳亮賓、同案共犯靳 竹生開槍次數之陳述，尚非可採…」，不僅自相矛盾，且明 顯違背採證、論證法則。
㈡原確定判決既稱聲請人與靳竹生5次槍擊行為，各自侵害告訴 人3人之不同生命法益，應分論併罰，即應就聲請人所犯3項 殺人未遂罪之犯意、目的、實際行為及據以認定犯罪事實之 證據，按各項罪刑一一分論詳述，而非擷取證人證述即依心 證概括論斷犯罪事實。案發當時靳竹生、聲請人及共犯方衛 民3人係依順序縱向直列進入現場，3人各相距約2公尺，此 有現場監視器影像可證；又蘇峰慶、蘇呂方美及蘇容德均證 稱第1位進入現場之歹徒即靳竹生，向蘇峰慶射擊第1槍後， 隨即接續向蘇容德射擊第2槍及第3槍，方衛民於警詢時亦證 稱「小王（即靳竹生）先喊『搶劫』，然後就開1槍，然後我 跳進金飾展示櫃台裡面搜刮金飾盤，這時老闆娘從裡面客廳 跑出來，小王與陳亮賓又開槍」等語。可見靳竹生行近案發 現場之鋁窗隔屏時，即迅速擊發第1槍，聲請人事前既未與 其合意開槍傷人，事發時又尚行於其身後，未能與其有任何 言語、肢體或眼神之交流，縱使發現，亦來不及阻止。據此 足徵，靳竹生擊中蘇峰慶之第1槍，乃其個人於臨時萌生犯 意，且獨自施行之犯行，聲請人於上開犯行中，既未從旁予 以助力，亦未有與其形成犯意聯絡之必要條件，顯見原確定 判決稱聲請人應為共同正犯，與證人之證述及卷內跡證不符 ，實有謬誤。至聲請人於蘇呂方美跑向櫃台時，確有擊發一 枚槍彈（即案中之第4槍），惟係以鳴槍以示恫嚇，斯時並 無傷害蘇呂芳美之意圖，然既造成蘇呂芳美受傷之結果，聲 請人自無從卸責。惟此項行為係遇事臨時萌生，與靳竹生槍 擊蘇峰慶、蘇容德之犯行毫無關聯，犯意及行為均為個別。 至向後鐵門射擊第5槍之行為人，蘇峰慶、蘇呂芳美及蘇容 德均一致證稱係第1位進入案發現場之歹徒即靳竹生，且依 現場彈孔分布、蘇容德當庭所繪現場格局及位置圖、各造位 置平視圖及監視器畫面，均可知聲請人並無大幅移動位置之 行動，並可推知射擊第5槍之行為人確為靳竹生。原確定判 決之認定與常理不符，顯非事實。
㈢聲請人與靳竹生、方衛民3人犯本案後，另於民國97年2月2日 夥同綽號小朱之人，分持本案槍枝，另犯下一起銀樓搶案（ 即桃園地院97年度訴字第579號），同年月27日，聲請人及 方衛民分別遭緝獲，並查獲涉案槍枝，因知警調必因查扣槍 枝之鑑識比對結果而查悉本案，聲請人及方衛民即藉由員警 押解之疏漏，相互串供，於檢察官偵訊時，為跡證較弱之方
衛民脫罪，使其獲准保釋，再向尚未知悉已遭查獲之共犯靳 竹生及小朱示警，並糾集其等之力，給予聲請人援助，協力 防範案由擴及本件。同年月29日，獲保釋3日後方衛民即與 靳竹生聯袂至桃園看守所探視聲請人（僅由方衛民1人辦理 會見登記），並由方衛民於會見中向聲請人傳達，其等允各 支付新臺幣（下同）30萬元做為律師辯護及安家費用，並許 諾照顧聲請人父母及女友之生活，惟要求聲請人隱匿、謊構 犯案情節及在逃共犯之姓名年籍，若檢警循線查獲本案，聲 請人亦需獨自承擔、隱匿其等涉案事實。聲請人因自知難逃 審判與刑罰，又牽掛家中生活窘境，而與其等達成協議。未 料上開會見中對話經桃園看守所錄音，上報該案檢察官（監 聽譯文見附卷24），聲請人遭裁定禁見，方衛民亦棄保潛逃 。嗣97年8、9月間，方衛民被捕，聲請人則獲解除禁見。靳 竹生又委請其友人張裕光至桃園看守所會見聲請人，有附卷 25之送物單可佐，並交付6萬3千元予聲請人女友黃曉莉，託 其轉交聲請人（有附卷26黃曉莉匯款單據可證），以示其信 守前揭協議，聲請人因之於該案審理中隱匿靳竹生及小朱之 犯行及年籍。嗣97年12月警方比對本案現場採集彈殼及另案 扣案槍枝相符，提訊聲請人及方衛民，聲請人自知無以逃避 罪嫌，坦白承認本件強盜部分犯行，惟為免案由擴大，又顧 及前揭與靳竹生之協議及後續金錢協助，又不知靳竹生所擊 發之槍彈有傷及蘇峰慶等3人，便謊陳靳竹生進入案發現場 後僅向天花板擊1槍示警，其餘4槍係聲請人受槍聲驚嚇後誤 扣扳機造成連續擊發等不實自白（且本件檢警偵查初始並未 就殺人未遂方向推認與偵查，聲請人竊思上開不實自白可避 免案由擴大，未料該明顯與事實及證人證述不符之虛偽自白 會遭引為聲請人犯3項殺人未遂罪之依據）。聲請人於上開 借訊畢後得知方衛民已供出實情及靳竹生之真實姓名年籍， 即迅將本案已遭破獲等情事傳告靳竹生，使其得以逃避警方 追緝，因之靳竹生於逃匿期間，仍委其同居女友邵蓮英至桃 園看守所會見聲請人並寄錢（有附卷27邵蓮英會見後寄款收 據可證），以驅使聲請人於本件法院審理中，維持初始之不 實自白。前揭桃園地院97年度訴字第579號之另案，乍看與 本件無關，實則該案之犯罪結構，除在逃之綽號小朱嫌犯及 靳竹生，均因聲請人及該案其他被捕共犯於偵查及審理中之 蓄意隱匿，未於該案查得真實姓名、年籍而列在判決書外， 其餘包括贓物牙保之共犯、涉案車輛、槍枝乃至犯案模式， 均與本件相同，有附卷28之該案判決可佐。且該案犯行雖在 本案之後，破獲及審裡卻在本件之前，本案共犯即得藉由該 案預先商議、串供若本案遭查悉時如何隱匿逃逸共犯、虛構
不實情節。法院未能發現2案間關係，致有誤斷，特此說明 不實自白之緣由及隱情。
㈣綜上，聲請人不諱飾本案中確有持槍擊發1枚槍彈之犯行，亦 不逃避自身犯行應承受之刑責，惟聲請人所犯之罪行，實不 及於原確定判決所推論、認定之3項共同殺人未遂罪，上揭 新舊事證，乃原確定判決確定前已存在，而非事後捏造，均 得證明原確定判決認定之犯罪事實，非係真實，爰依刑事訴 訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，請求准予開始再審 等語。
三、按「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益， 得聲請再審。第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前 已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立 之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分 別定有明文。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規 性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定， 與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分 別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論 該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受 判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證 據價值未加以判斷者，均具有新規性；另關於確實性之判斷 方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例， 即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實 有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據 為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院 在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性 」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人 所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原 確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者， 即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確 實性。是以依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新 證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職 權行使加以指摘，最高法院106年度台抗字第5號裁定同此意 旨。又得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新 證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟 酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦 屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據 綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決， 使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認
罪名之判決者，始足當之，最高法院110年度台抗字第632號 裁定同此意旨。
四、經查：
㈠刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事 判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟 程序；而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤， 如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非 常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥 不相侔，不可不辨，聲請人於聲請再審狀第一段所爭執本案 第一審不應由桃園地院管轄、檢察官就殺人未遂部分追加起 訴違法等節，應屬判決有無違背法令之問題，聲請人於本院 訊問時亦稱該部分並非其聲請再審之理由（見本院卷第269 頁），是此部分尚與本件再審聲請之判斷無涉，先予敘明。 ㈡查本件原確定判決認定聲請人犯刑法第271條第2項、第1項殺 人未遂罪，共3罪，已說明係依據告訴人蘇峰慶、蘇容德及 蘇呂芳美3人分別於警、偵訊及審理中之證述、高雄長庚紀 念醫院96年10月11日、96年10月30日、97年11月21日診斷證 明書、99年12月14日(99)長庚院高字第9B2106號函檢送之蘇 呂芳美受傷照片、100年3月11日(100)長庚院高字第A21099 號函檢送之蘇峰慶等3人病歷、蘇峰慶所提出之上衣相片及 現場照片、內政部警政署刑事警察局97年1月10日刑鑑字第0 960180612號槍彈鑑定書、現場監視器錄影光碟之勘驗結果 等證據資料而為認定，並說明如何認定案發當日係靳竹生開 1槍、聲請人開4槍等節，以及何以聲請人所辯各節均不足採 之理由（參原確定判決貳之二㈡部分）。是原確定判決已詳 敘其所憑證據及證據取捨認定之心證理由，且對於聲請人所 辯各節何以不足採信，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳 為指駁說明，有本院101年度上訴字第442號判決在卷可憑（ 見本院卷第153至189頁），並經本院調取上開卷證核閱無誤 ，核其所為論斷說明，並無違背一般經驗法則及論理法則之 情事。
㈢再審聲請狀所附之附卷1至23均為原確定判決審理中即已存在 於卷內之筆錄、證物或第一審判決及確定判決之內容節錄， 均非新事實或新證據，其執前開證據資料指責原確定判決事 實認定不當云云，則屬對原確定判決採證認事職權行使，徒 憑己意任意指摘，並無可採。至附卷24、28之另案判決節錄 及引述之方衛民接見聲請人之對話錄音譯文、附卷25之張裕 光送物單、附卷26、27之寄款人黃曉莉及邵蓮英之郵寄匯票 保管款收款收據等，雖未見於判決確定前之卷證內，而具新 規性，然另案判決援引之接見錄音譯文語意模糊不清，無從
判斷在談論本案或該另案本身，送物單或寄款收據僅能證明 有該等送物或寄款事實，然均無從釋明確有聲請人主張之共 犯要求其隱匿、謊構案情等節，而足以認定其所指警詢中陳 述與事實不符之情。
㈣且查聲請人於97年12月23日、24日警詢中已供出共犯綽號「 小王」之人真實姓名即為靳竹生乙節（見所調取卷之屏東縣 警察局刑案偵查卷宗第6、11至12頁反面），核以聲請人所 指其與靳竹生、方衛民共犯另案強盜案件即桃園地院97年度 訴字第579號一案，該案直至本院99年度上更㈠字第52號於99 年3月26日宣示判決時，其犯罪事實雖仍僅認定聲請人與方 衛民及綽號「小王」、「小朱」之人共犯，然其理由業已敘 明聲請人於97年3月27日偵查中請求依證人保護法規定減刑 ，經檢察官同意後，具結證稱：「（本案共犯有何人？）在 逃的嫌犯『玻璃』，對外自稱『小王』，但他本姓金，名字叫什 麼生，…『小朱』的本名裡面有一個『光』字，他對外自稱『小張 』。方衛民確實是本案（共犯）其中之一，他有參與強盜部 分，不只是銷贓而已。作案的2把槍跟子彈是謝振煌提供的 ，謝振煌也有得到金錢上的好處…，作案的槍、彈，是我跟『 小王』去跟謝振煌借的…」「（就你陳述，本件的共犯是『小 朱』、『小王』、方衛民，槍枝是由謝振煌提供？）是。」等 語，聲請人雖未能於偵查中供述「小王」等2人之確實人別 資料，但已就與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯 方衛民等2人之犯罪事證為供述，各該證據復經檢察官引為 起訴方衛民等2人涉嫌犯罪之主要證據，符合證人保護法第1 4條第1項要件，並依該規定減刑等情，有該判決書附卷可參 （見本院卷第329至338頁，參該判決書理由欄二㈣、三④）， 顯見聲請人早於其所提出張裕光97年9月26日送物單、黃曉 莉97年8月27日及邵蓮英97年10月17日之郵寄匯票保管款收 款收據之前的另案97年3月27日偵查中已經指出方衛民為參 與強盜犯行之共犯，另共犯之一綽號「小王」之人為「本姓 金，名字叫什麼生」，絲毫未見其聲請意旨所指隱匿靳竹生 犯行，以及為方衛民脫罪俾便使之交保以向靳竹生通風報信 之情，至聲請人未正確指認靳竹生姓名寫法，應僅係不知如 何書寫之故。
㈤而聲請人於原確定判決審理中始終坦承擊發4顆子彈，僅係辯 稱無殺人犯意，係因靳竹生槍聲太大聲被嚇到而誤扣扳機云 云（參原確定判決第8頁之二、所調取卷之上訴卷第149頁） ，復參以共犯靳竹生因本案犯罪事實先後經臺灣屏東地方法 院於99年11月17日以99年度訴字第550號判決、臺灣高等法 院高雄分院於100年5月3日以100年度上訴字第201號判決及
最高法院於100年8月4日以100年度台上字第4255號判決犯加 重竊盜、加重強盜、殺人未遂（3罪）等罪確定，有靳竹生 之本院被告前案紀錄表、上開臺灣高等法院高雄分院100年 度上訴字第201號判決可憑（見本院卷第339至350、249至26 4頁），觀諸靳竹生上開歷審判決宣示時間均在原確定判決1 01年8月15日宣判之前，衡情，聲請人既已供出靳竹生之姓 名以協助偵查，靳竹生並經起訴而迭經上開判決認定犯罪事 實、判決確定，自無可能繼續提供金錢以換取聲請人之包庇 ，聲請人亦無繼續於開槍過程與次數為虛偽供述以包庇靳竹 生之必要。是聲請人之主張實與常情不符，難以採信。綜合 上開㈣之說明，益徵聲請人所檢附另案判決節錄及引述之方 衛民接見聲請人之對話錄音譯文、張裕光送物單、黃曉莉及 邵蓮英之郵寄匯票保管款收款收據，無論單獨或與卷內其餘 證據綜合判斷，均不具備足以動搖原判決認定事實之顯著性 而難認合於新證據之要件，而與刑事訴訟法第420條第1項第 6款、第3項規定不合。
㈥再按共同正犯彼此間，以能預見對方之行為有造成犯罪結果 之危險，為相互利用，仍縱容、默許共同正犯為之，而不違 背其本意，即係以發生該犯罪結果之不確定故意，為其一致 之共同犯意。是以，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 ，亦即共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故 各共同正犯者間，非僅就其自己實行之行為負責，並應在犯 意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同 負責。又複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自 己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從 而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫 離者為解消共同正犯關係，不僅需停止放棄自己之行為，向 未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離 前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利 用之以遂行自己犯罪之關係，存在者未脫離者得基於先前行 為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險 ，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消 共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂 行犯罪時，較諸於單獨犯罪型態，由於複數行為人相互協力 ，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化 堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單 獨表示撤回加工或參與，一般多認為難以除去該危險性，準
此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既 然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果 關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共 同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因 果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思 ，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對 於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即 須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現 之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於 心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具 等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始 毋庸就犯罪最終結果負責，否則先前所形成之共同正犯關係 ，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未 脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫 離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯 責任。聲請人並不爭執其在靳竹生之後進入案發現場，且在 靳竹生開第1槍之後亦有開槍等情，僅是爭執當日第2至5槍 非均由聲請人擊發，僅第4槍由聲請人擊發，然聲請人於行 為之前業已知悉靳竹生亦有攜帶槍枝，且供稱：原來說好由 靳竹生開槍控制店內等語（見本院卷第270頁、所調取卷之 屏東縣警察局刑案偵查卷宗第12頁反面），則依前開說明， 持槍進入銀樓現場並且開槍射擊本為其等犯罪計畫之內，且 聲請人見靳竹生持具殺傷力之槍械朝在場之人身體部位射擊 ，更可認識靳竹生之行為有殺人風險，則無論靳竹生射擊第 1槍時聲請人是否如其所述來不及制止，聲請人於進入案發 現場後非但未制止靳竹生之射擊行為，亦未表示脫離共犯關 係，甚至本身也朝被害人射擊，顯然聲請人並未脫離共同正 犯身分，其與靳竹生互相利用他人之行為，以達其犯罪之目 的，確實在其等犯意聯絡範圍內，自應對於其他共同正犯所 實行之行為共同負責。是原確定判決認定聲請人擊發4槍之 事實，尚無違背一般經驗法則及論理法則之情事，既已如前 述，縱令聲請人所主張「靳竹生擊發4槍、聲請人擊發1槍」 乙節為真，聲請人既然縱容靳竹生為後續開槍行為，即應對 犯行當日之共同正犯間之全部殺人未遂行為共同負責，並不 受其實際上擊發之槍彈數影響，故聲請意旨爭執其擊發槍數 之部分，無論是否為真，均無從使聲請人獲判較原確定判決 更有利之判決，無從作為開始再審之理由。
五、綜上，聲請意旨所述及所提出之證據資料，均係就於事實審 法院已主張或辯解部分，再事爭辯，或係對於原確定判決取 捨證據等採證認事職權行使重為指摘，所提出之證據，亦未
釋明至足以作為動搖原確定判決認定之新事實或新證據之程 度，揆諸前揭意旨說明，再審聲請意旨所陳各節，均非適法 之再審理由，聲請人執上開聲請意旨，對原確定判決聲請再 審，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 郭豫珍
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日