臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第138號
上 訴 人
即 被 告 曾誠
選任辯護人 吳孟哲律師
上 訴 人
即 被 告 葛杰昇
選任辯護人 何彥勳律師
上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院109年度原訴字第41號，中華民國110年8月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8774號、第136
74號、第16781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾誠、葛杰昇販賣第二級毒品部分，均撤銷。曾誠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且應接受法治教育拾貳小時。扣案如附表編號3所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。葛杰昇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，且應接受法治教育拾小時。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾誠、葛杰昇均知悉大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得非法持有與販賣，竟分別為下 列行為：
㈠曾誠與姓名年籍不詳之成年人共同意圖營利，基於販賣第二 級毒品大麻之犯意聯絡，其於109年3月21日上午8時許，以 所持用附表編號3所示行動電話內之LINE通訊軟體，陸續接
獲葛杰昇持用附表編號2所示行動電話洽詢購買大麻事宜後 ，與葛杰昇談妥以新臺幣（下同）12,300元之價格，交易約 10公克大麻，並於同年月22日凌晨0時33分許，在葛杰昇所 任職址設臺北市○○區○○路00號「CHESS TAIPEI」夜店旁之「 韓老二韓國烤肉店」門口，由該姓名年籍不詳之成年人交付 大麻1包（淨重7.57公克以上實際重量不詳）予葛杰昇，曾 誠復於進入葛杰昇工作之夜店後，向葛杰昇收取12,300元以 營利。
㈡葛杰昇意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於109年 3月16日晚間11時20分許起，以其所持用附表編號2所示行動 電話，陸續接獲黃冠以LINE通訊軟體，詢問購買大麻事宜 ，先於前開時地向曾誠探詢交易大麻事宜，於確定將獲得大 麻後，與黃冠約定交易時地，於109年3月22日凌晨0時45分 許，在上址「韓老二韓國烤肉店」門口，交付大麻1包（淨 重5.18公克）予黃冠，並收取黃冠交付之現金7,500元以 營利。
二、嗣因黃冠於同日凌晨0時55分許，在臺北市信義區松仁路與 松廉路交岔路口處，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索而 扣得前開向葛杰昇購得之大麻1包（黃冠所涉持有第二級毒 品犯行，業經原審另案判刑確定），員警旋依黃冠指證， 於同日凌晨1時許，在上址夜店查獲葛杰昇，經其同意搜索 ，扣得如附表編號1、2所示大麻1包、行動電話1支；另依葛 杰昇指證，於同年5月11日上午9時15分許，在桃園市○○區○○ 街000號拘獲曾誠，扣得如附表編號3所示行動電話1支，始 循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：原判決認被告曾誠犯修正前毒品危害防制條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪，檢察官未提起上訴，被告曾誠原就全部提起 上訴，然於本院審理中撤回持有第二級毒品罪之上訴，此有 撤回上訴聲請書1份在卷可憑（本院卷第245頁），故被告曾 誠之審理範圍，僅限販賣第二級毒品罪部分。
二、證據能力
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告曾誠、葛杰昇及其等辯護人 於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院 卷第133至134頁、第160至161頁），復於審判期日就本院提 示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌 各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分
一、被告曾誠於事實欄一㈠所示時地販賣大麻予被告葛杰昇之事 實，業據被告曾誠於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（10 9年度偵字第13674號卷〈下稱偵字13674卷〉第145至147頁、 原審卷第480頁、本院卷第240頁），核與被告葛杰昇於警詢 及偵查中證述相符（109年度偵字第8774號卷〈下稱偵字8774 卷〉第16至17頁、第162至164頁、偵字13674卷第34頁），復 有被告曾誠與葛杰昇之LINE對話紀錄1份、臺北市政府警察 局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（葛杰昇 ）、監視器錄影截圖畫面6張、原審法院109年度聲搜字第46 8號搜索票、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1份（曾誠）、臺灣臺北地方檢察署檢察官1 09年9月26日勘驗筆錄1份、原審110年2月23日勘驗筆錄暨監 視器截圖照片23張附卷可憑（偵字8774卷第167至177頁、偵 字13674卷第39至43頁、第49至51頁、第55頁、第61至65頁 、第287頁、原審卷第249至251頁、第290至301頁），又扣 案如附表編號1所示煙草檢品1包（淨重2.39公克，取樣0.04 公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.35公克）、黃冠自被告葛杰昇 處購買而扣案之煙草檢品1包（淨重5.18公克，取樣0.03公 克鑑驗用罄，驗餘淨重5.15公克），經送往調查局以化學呈 色法、氣相層析質譜儀法進行鑑定，均含第二級毒品大麻成 分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月20日調科壹 字第10923005760號、第00000000000號鑑定書各1份足資憑
佐（偵字13674卷第255頁、第257頁），並有附表編號1至3 所示大麻1包、行動電話2支扣案可憑，被告曾誠上揭任意性 自白，核與事實相符，堪信為真實。
二、被告葛杰昇於事實欄一㈡所示時地販賣大麻予黃冠之事實， 業據被告葛杰昇於本院審理中坦承不諱（本院卷第240頁） ，且據被告曾誠於警詢、偵查及原審審理中、證人黃冠於 警詢、偵查及原審審理中、證人即黃冠友人陳垠中於警詢 中證述明確（偵字13674卷第18至19頁、第147至150頁、原 審卷第367至389頁、第390至400頁、偵字8774卷第22至25頁 、第113至115頁、第29至31頁），且有臺北市政府警察局信 義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（黃冠、葛杰 昇）、採證照片5張、原審110年2月23日勘驗筆錄2份暨手機 通聯、對話截圖照片共13張、原審110年3月23日勘驗筆錄暨 監視器截圖畫面10張在卷可憑（偵字8774卷第35至39頁、第 45至49頁、第59頁、第67至69頁、原審卷第262至265頁、第 273至287頁、第349至358頁），又扣案如附表編號1所示煙 草檢品、黃冠自被告葛杰昇處購買而遭扣案之煙草檢品各1 包，均含第二級毒品大麻成分，詳如前述，並有附表編號1 至3所示大麻1包、行動電話2支扣案可憑，被告葛杰昇上揭 任意性自白，核與事實相符，亦堪信為真實。
三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買 賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高 度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額 作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之 追訴。查被告曾誠、葛杰昇於上揭時地販賣大麻，各收取價 金12,300元、7,500元，衡以被告曾誠與葛杰昇間、被告葛 杰昇與黃冠間，均非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭 查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣大麻之 可能，且被告曾誠原係以每公克1,250元販售大麻予被告葛 杰昇，然就被告葛杰昇欲供己施用部分，則改以1,200元販 售之，被告曾誠可藉此獲得免費進入被告葛杰昇工作之夜店 利益，此據被告曾誠於偵查中供述明確（偵字13674卷第146 至147頁、偵字8774卷第191頁），另被告葛杰昇係以12,300
元購得大麻10公克，顯示其係以每公克1,230元購得大麻， 然係以每公克1,250元販售予黃冠，顯有從中獲取差價，綜 上，堪認被告曾誠、葛杰昇均有營利意圖無訛。本案事證明 確，被告曾誠、葛杰昇犯行均堪認定，應予依法論科。四、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果 （包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加 重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形 ）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分 別適用各該有利於行為人之法律，最高法院24年上字第4634 號、27年上字第261號判例可資參照。經查，被告曾誠、葛 杰昇行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較 如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就 有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法規定， 自以修正前規定較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用 ，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛 ，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定較有利於被告。
3.據上，綜合比較之結果，以被告曾誠、葛杰昇行為時之修 正前毒品危害防制條例之規定，較為有利，自應適用修正 前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。 ㈡按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，未經許可不得持有、販賣。故核被告曾誠、葛杰昇所 為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告曾誠、葛杰昇意圖販賣而各持有第二級毒品 大麻之低度行為，各應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈢被告曾誠就販賣第二級毒品犯行，與真實姓名年籍不詳之成 年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。另按販 賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購 毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主 要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人 代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從 中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上 交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述 者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台 上字第922號判決意旨參照）。經查：
1.被告曾誠於原審及本院審理中自白販賣大麻予被告葛杰昇 （原審卷第480頁、本院卷第240頁），又被告曾誠於偵查 中坦認交付大麻1包予被告葛杰昇，並收取價金之客觀交 易行為，並供稱：因為葛杰昇平常會讓伊免費進入夜店， 所以伊折價50元給葛杰昇，獲利狀況為夜店門票約1千多 元，伊休假都會去葛杰昇服務的夜店，去過次數20次；葛 杰昇問伊這邊有沒有大麻，伊就幫他問，有就會拿給他； 伊幫葛杰昇調大麻，是因為伊等進出夜店可以免費等語（ 偵字13674卷第147頁、偵字8774卷第190至191頁），被告 曾誠於偵查中固陳述係為被告葛杰昇代購大麻，然亦坦認 可藉此獲取免費進入被告葛杰昇工作之夜店之利益，具備 主觀上牟利之意圖，依前揭說明，已屬對販賣第二級毒品 犯行為自白。綜上，被告曾誠於偵查及審理中均自白販賣 第二級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
2.被告葛杰昇固於本院審理中自白販賣毒品犯行（本院卷第 240頁），然於警詢及偵查中均陳述係以原價，幫被告曾 誠交付大麻予黃冠，否認販賣第二級毒品犯行（偵字877 4卷第15至17頁、第122至123頁、第159至162頁、第211至 212頁），故無適用上揭減刑規定之餘地。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17 條第1項規定之立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵 具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜 絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲 其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱 供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證
，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查 ，並因而查獲而言（最高法院105年度台上字第554號判決意 旨參照）。經查：
1.被告葛杰昇為警查獲後，即供出其交予黃冠大麻之毒品 來源為被告曾誠，經偵查機關查獲被告曾誠販賣第二級毒 品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，惟考 量被告葛杰昇販賣第二級毒品犯行之犯罪情節、對社會秩 序之危害、供出上游所能防止毒品氾濫等一切情狀，認尚 不足以免除其刑，故依法減輕之。
2.被告曾誠於警詢及偵訊中固供稱：其販賣予被告葛杰昇之 大麻係向臺北市○○區○○○○○○○號「阿維」之人即簡成鴻購 買等語（偵字13674卷第第18至19頁、偵8774卷第191 頁 ），然經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方檢 察署檢察官指揮偵辦後，經該署檢察官以109年度偵字第1 0497號對簡成鴻涉嫌販賣第二級毒品大麻犯行為不起訴處 分等節，此有該局109年12月30日北市警信分刑字第10930 43661號函暨附件、不起訴處分書各1份等存卷足考（原審 卷第115頁至第125頁、第129頁至第133 頁），此外，偵 查機關未因被告曾誠供述而查獲上游之情，亦有臺灣士林 地方檢察署109年12月28日北檢欽調109偵8774字第109910 8866號函1份在卷可憑（原審卷第103頁），依前揭說明， 被告曾誠要無供出毒品來源查獲其他正犯、共犯而得減輕 或免除其刑規定之適用。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法 定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告曾誠、葛杰 昇分別販賣第二級毒品大麻，固有不該，然其等所販賣大麻 數量均非鉅，獲利實屬甚微，各自販賣對象僅1人，且販賣 對象為其等友人，並非販售予不特定之陌生人，堪認其影響 社會層面並非廣大，所侵害之法益亦屬有限，由其等販賣第 二級毒品所得與實際販售之重量觀之，較諸販毒之大盤或中
盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之地位，與大宗 走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低， 以其等犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，被告曾誠、葛杰 昇所犯販賣第二級毒品犯行，經各依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，仍應科處有期徒刑3年6月，猶嫌過重，不無情輕法重之 虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減 其刑，並均依法遞減輕之。
參、撤銷改判之理由
一、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：1.被告曾誠於偵查及 審理中均自白犯行，原審漏未適用修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑；2.被告葛杰昇業於本院審理中 坦認犯行，其犯罪後之態度，已與原審所認定者不同，此為 本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌 時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子；再被告葛 杰昇就販賣第二級毒品之情節，經依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑，仍應科處有期徒刑3年6月，不無情 輕法重之虞，原審未及審酌上情據為量刑之依據，並依刑法 第59條予以酌減其刑，自有未恰；3.扣案如附表編號1所示 大麻1包，為被告葛杰昇向被告曾誠購買，經販售一部份大 麻予黃冠後所剩餘，為本案查獲之第二級毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬，另被告葛杰昇販 賣大麻予黃冠，所收取7,500元為其犯罪所得，應依刑法第 38條第2項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜沒收，追徵其價額，原審就此部分漏未諭知沒收，亦有 未合。被告曾誠上訴意旨略以：被告曾誠於偵查及審理中均 自白犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑等語，被告葛杰昇上訴意旨略以：被告曾誠坦承 犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑等語， 均有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決 關於被告曾誠、葛杰昇販賣第二級毒品部分均予撤銷改判。二、爰審酌被告曾誠、葛杰昇均知悉大麻足以戕害人之身體健康 ，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視法令禁制販賣 大麻，助長他人施用毒品惡習，並審酌被告曾誠、葛杰昇各 自販賣對象僅1人、販賣大麻之數量及價金均非高、獲利較 低之情節，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段，被告曾誠自 陳大學肄業之智識程度、從事電影、電視幕後製作之生活狀 況（本院卷第141頁），被告葛杰昇自陳現就讀科技大學2年 級之智識程度，行為時於夜店打工、現為學生之生活狀況（ 本院卷第168頁），及其等於犯罪後均坦誠犯行，知所錯誤
之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑 。
三、沒收
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附 表編號1所示大麻1包（淨重2.39公克，取樣0.04公克鑑驗用 罄，驗餘淨重2.35公克），為被告葛杰昇向被告曾誠購買， 經販售一部份大麻予黃冠後所剩餘，此據被告葛杰昇於偵 查中供述明確，係本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，於被告葛杰昇所犯項下諭知 沒收銷燬，又包裝上開毒品之外包裝袋1只，以目前採行之 鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離 ，應併予宣告沒收銷燬。另鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失 ，爰不併為宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2、3所示行動電話各1支，分為被告葛杰昇、 曾誠所有，且係以行動電話內裝設之LINE聯繫販賣毒品犯行 ，各為供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告葛杰昇、曾誠犯行項下諭知沒收。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。另按為避免被告因 犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且 為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之 普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之 沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所 得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息。再參照刑法第38條之1立法理 由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以 根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨 ，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本 （最高法院110年度台上字第4159號判決意旨參照）。經查 ，被告葛杰昇、曾誠販賣大麻犯行，分別收取價金12,300元 、7,500元，為其等犯罪所得，依前揭說明，無庸扣除成本 ，均應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
四、緩刑之說明
被告曾誠、葛杰昇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其等無視法律禁 制，販賣第二級毒品大麻，固有不當，惟其等於行為時均年
僅23歲，因年紀識淺，一時失慮而蹈法網，於犯後均已坦承 犯罪，知所悔悟，兼衡被告曾誠現從事電影、電視幕後製作 ，有固定工作，此有其提出之影集工作人員合約書、服務證 明書各1份在卷可憑（原審卷第411至423頁），被告葛杰昇 現就讀科技大學2年級，此有在學證明書1份附卷可佐（本院 卷第179頁），其等日後仍有可為，倘令入監服刑，恐未收 教化之效，先受與社會隔絕之害，被告曾誠、葛杰昇經此偵 審教訓，當知所警惕，痛改前非，進而回饋社會，應更符合 刑期無刑所欲達成之目的，因認所宣告之刑，以暫不執行為 適當，各予宣告緩刑5年，以勵自新。另被告曾誠、葛杰昇 所為危害社會秩序，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，使 其等深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩 刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，依刑法第74條第2項第5 款、第8款之規定，諭知被告曾誠、葛杰昇向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，各提供240小時、200小時之義務勞務，及分別完成 法治教育課程12小時、10小時，並依刑法第93條第1項第2款 之規定，均諭知於緩刑期間付保護管束。若被告2人不履行 上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而 有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定， 得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1 項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物 重量 備註 1 大麻 1包（淨重2.39公克，取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.35公克） 被告葛杰昇自曾誠處購得 2 行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 被告葛杰昇所有 3 行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 被告曾誠所有