臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上重訴字第1號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 Ｃ男（真實姓名、年籍、住所均詳卷）
選任辯護人 黃致豪律師
林陟爾律師
上列上訴人因被告家暴殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院109
年度侵重訴字第1號，中華民國110年2月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18705號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、Ｃ男（真實姓名、年籍詳卷）前於民國97年1月21日與乙○（ 真實姓名、年籍詳卷）結婚，2人係家庭暴力防治法第3條第 1款所定之家庭成員。Ｃ男於109年6月11日約7時至11時許， 以其已知悉乙○有外遇為由，要求乙○自雲林縣崙背鄉住處（ 地址詳卷）搭車前來Ｃ男位於桃園市大園區租屋處（地址詳 卷），同日17時30分許，乙○抵達Ｃ男租屋處後，經Ｃ男質問 乙○有關外遇期間、對象及發生性行為之次數等事後，Ｃ男思 及乙○拒絕與之行房，而與其他男子有性行為，甚感氣憤， 竟心生凌虐強制性交之犯意，先於同日18時49分、同日19時 12分許，令乙○脫光全身衣物，怒斥、責罵乙○為何隨便與他 人發生性行為，同時掌摑乙○臉頰及徒手用力毆打乙○頭、臉 、手臂、大腿及臀部等身體部位，期間A女雖不斷哭泣、求 饒，Ｃ男仍持續毆打、以穢語斥罵乙○，且持手機攝錄全程（ 分別時長8分15秒、6分35秒），復於同日19時21分持手機攝 錄、拍攝乙○未著衣物倒在床上，身體部位已呈現大片廣泛 紅瘀之短片（時長2秒）及3張照片。稍後，Ｃ男除持乙○之手 機，以乙○之LINE帳號向甲男（即乙○告知Ｃ男之外遇對象） 傳送「明天你準備收屍體」之文字訊息外，並喝令乙○應立 即查出甲男之住所，否則會沒命，使乙○心生畏怖。迄於翌 日（12日）2時至5時許，Ｃ男即在乙○遭其施以暴力、折辱， 甚為懼怕而未敢抗拒之情形下，復令乙○誦經2小時，期間接 續以其陰莖插入乙○陰道內為性交行為得逞2次，並致乙○會 陰部明顯皮下出血、左大陰唇10×4公分瘀腫。同日（12日） 約10時許，Ｃ男因認乙○對於外遇情節有所隱瞞，其認識並預 見頭顱為生命中樞，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，為人
體至為脆弱之處，而打氣筒底座、氣缸質地堅硬，若以之揮 擊頭部，將造成死亡之結果，竟基於縱乙○發生死亡之結果 ，亦不違背其本意之殺人不確定故意，於質問乙○時，持打 氣筒底座部分重擊乙○頭部至少3次，再以打氣筒底座毆打乙 ○肩膀，復以打氣筒筒管不斷朝乙○手臂、肩膀、背部、後腰 部、大腿、小腿及臀部等處抽打至斷裂，前後歷時約2小時 ，致乙○受有頭皮3處裂傷（前額頭右眉內側上方3.5公分不 規則狀挫裂傷、頭頂部頭皮5.5公分裂傷，底下顱骨有2乘1 公分裂傷、左後枕部頭皮1.2公分裂傷）、廣泛頭皮下出血 、顱底左側中顱窩和兩側後顱窩硬腦膜下腔出血、大腦兩側 額頂葉、左側顳枕葉和腦幹表面蜘蛛網膜下腔出血，小腦內 側腦迴疝脫、兩肩胛部、兩臀部大片瘀傷、後背腰部平行軌 道狀細長瘀痕及四肢多處大片瘀傷等傷害。Ｃ男雖見乙○頭、 臉流血、全身紅瘀甚為虛弱，猶與暱稱mindy（敏）之外國 籍女子視訊，向mindy（敏）炫耀乙○遭毆後頭、臉部流血不 止之情形，並將質問乙○外遇情節告知mindy（敏），直至同 日15時23分許，Ｃ男發現乙○倒臥在廁所，始撥打119報案， 並謊稱乙○係自行跌倒。迨消防局救護車於同日15時45分至 案發現場將乙○送往敏盛綜合醫院急救，惟乙○到院時已無呼 吸心跳，因上開傷勢引起顱腦損傷、骨折出血及腦疝致中樞 神經休克，於同日16時49分許宣告急救無效死亡。嗣敏盛綜 合醫院醫護人員以乙○所受傷勢不似跌倒所致，經通報後， 方查悉前情。
二、案經乙○之弟Ｂ男告訴暨桃園市政府警察局大園分局報告臺灣 桃園地方檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查
證人於警詢時之證述，因檢察官、被告於本院準備程序及審 理程序對於該證據均未爭執其證據能力(見本院卷㈠第193頁 至第195頁)，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見 本院卷㈢第22頁至第30頁），本院審酌上開供述證據資料製 作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序， 揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。二、被告及辯護人另主張：雖不爭執被告於警詢、檢察官偵訊時 供述之證據能力，但被告於109 年6 月13日下午7 時10分檢 察官之偵訊筆錄，以及同日於桃園市政府警察局大園分局警 詢之調查筆錄記載內容，有與被告之陳述及主觀意思不符之 處，就此不得引用為認定被告具有殺人故意之證據等語。經 查，被告於警詢、檢察官偵訊時之錄音光碟部分內容，業經 本院當庭播放並製作勘驗筆錄（見本院卷㈠第556頁至第561 頁），且均經檢察官、被告及辯護人表示意見，是被告警詢 、偵訊之供述內容，自以本院勘驗之結果為準。又觀諸上揭 勘驗結果，顯示被告於警詢、檢察官偵訊時之供述，尚無遭 受警員、檢察官為「虛偽誘導」或「錯覺誘導」之情形，併 此敘明。
三、辯護人主張：本院囑託國防醫學院三軍總醫院就被告所為之 精神鑑定報告(下稱本案精神鑑定報告)不得逕行採為判決之 依據，並略謂：本案精神鑑定報告結論係基於不完整之資訊 所作成，且未充分說明鑑定之經過與判斷依據，又該鑑定結 果之憑信性與公正性，既因鑑定經過與報告之内容，均存在 重大瑕疵，且論理過程欠備，復未說明其判斷意見之原理根 據與所以作成推論之具體理由，亦欠缺對鑑定經過所為資料 蒐集内容之記載，尤未就被告曾於慈濟大林分院身心科病歷 資料中受診斷之精神病症，與被告本身至今均堅持自身能聽 聞其他人所無法理解之畫面，或與神靈進行溝通等情狀間之 關聯性加以說明。再者，依本案精神鑑定之醫師所述，其全 然未參與心理師之衡鑑過程，對社工進行訪問之過程亦不知 悉，且經函調鑑定之原始資料，亦僅提供1份總計僅有4頁、 內容與本鑑定報告幾無二致之心理衡鑑轉介報告單，未能補 正本案精神鑑定報告未記載鑑定經過與結果之瑕疵，而該精 神鑑定報告就被告係「思覺失調型人格障礙症」之理由，及 此等症狀對被告之精神狀態有何影響等節，亦未加以說明， 欠缺憑信性，不足逕採為判斷被告責任能力有無之依據等語 。惟查，本案精神鑑定報告係經本院囑託國防醫學院三軍總 醫院北投分院就被告案發時之精神狀態為鑑定後所提出（見 本院卷㈡第139頁至第152頁），本質上雖係鑑定人於審判外
之書面陳述，惟鑑定書係實施鑑定機關依專業知識經驗陳述 其判斷意見，且其內容已詳載鑑定時間、地點、資料來源、 被告之生活發展史及工作史、疾病史、藥物及酒精濫用史、 案發經過與案情摘要、生理及心理檢查結果、心理衡鑑及社 工報告等相關檢查事項，乃刑事訴訟法第206條、第208條所 定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，復經實施鑑 定之鄭月明醫師於本院審理時具結證述其鑑定之經過及結果 （見本院卷㈡第329頁至第341頁）；再者，該鑑定單位係由 醫療團隊所組成，包括醫師戴月明(為臺北醫學大學醫學科 學研究所博士，經歷國防醫學院三軍總醫院北投分院主任醫 師、國防醫學院兼任助理教授、臺灣司法精神醫學會專科醫 師《台法精專057號》)、劉素芸社工師(台內中社字第0000000 、心衛專社工字第0000000號)、張翔雲心理師(心理字第001 529號)，此有國防醫學院三軍總醫院北投分院111年1月28日 三投行政字第1110003894號函1份附卷足憑(見本院卷㈡第443 頁至第445頁)，再依鑑定人甲○○○○於本院審理時結稱：「（ 本案你是否有為被告進行過精神鑑定？）有。（請說明你的 學經歷背景跟精神鑑定相關的部分？）我是國防醫學院醫學 系79年班畢業，臺北醫學大學博士畢業學歷，目前為國防醫 學院助理教授，本身有多次精神鑑定經驗，超過十次以上。 （你有無任何受過司法精神醫學鑑定相關訓練或認證？）本 身我有參加司法精神醫學會，我是其中的具有次專科醫師資 格。（你這個案件的鑑定團隊總共有幾個人？）除我以外還 有1 名心理師、1 名社工師，主要鑑定是我們3個人，但是 我們鑑定完後會有另外1 個討論團隊，這個討論團隊會有3 名醫師再加上心理科及社工科的主任。（主要從事鑑定過程 的會是你及你方才提到的1 位心理師及1位社工師，請問這 兩位心理師及社工師的年籍身分？）都是我們醫院資深的心 理師及社工師，他們都具有臨床心理師執照及社工師執照。 （在鑑定報告可以看到你的資料來源部分包含法院電子卷證 、個案會談紀錄、心理衡鑑報告及社工評估報告，所謂個案 會談紀錄是否由你親自進行？有無其他人參與？）是的，就 是心理師及社工師也在旁邊。（三個人都在？）對，沒錯。 （這個會談記錄似乎沒有出現在鑑定報告裡？）這個會談紀 錄就是我們後面講的生活發展史、疾病史、案發經過與案情 摘要，全部的內容作為會談紀錄。（所謂心理衡鑑報告是否 就是報告第四點以下的心理衡鑑？）沒有錯。（報告中似乎 沒有出現您提到的班達完形測驗、DAP 或者是多軸度臨床症 狀等內容之具體施測內容、施測結果、分數的原始資料，這 部分是否方便提供給法院？）班達測驗做出來是一個量表，
DAP 做出來是畫出一個人的圖形，多軸臨床症狀是一個量表 結果，如果要的話可能會厚厚一疊。因為當時我沒有附上去 ，如果真的要的話我就請他影印下來給大家，但它的結論與 報告結果都是在報告書內。（心理衡鑑過程你本身是否有參 與？）心理衡鑑過程由於時間比較長，是在我跟被告會談之 後心理師再跟他操作的，時間約2 個小時左右，當時我沒有 參與。（兩小時過程你不參與？）對，我沒有參與。（關於 報告的結論你是直接聽心理師的報告，所以你知道的內容就 等於鑑定報告的內容？）是。（至於資料來源寫到社工評估 報告，是否就是報告書第五點的社工報告內容？）是。（關 於社工進行評估的過程，你是否有參與？）沒有，因為他的 家人沒有出現，第6 頁提到社工與家人電話聯繫時，因確認 身分沒錯，結果是這樣，所以我並沒有參與，與家人對話的 過程我不清楚。（社工有無轉達當時跟被告家人聯絡過程給 你知道？）有，而且他有詳細記錄。（請說明你所知道當時 聯繫被告家人的過程？）當時我們非常在意的一點，他一直 強調他自己家裡好幾代都是堪輿學的地理師等等，這些部分 我們確定跟他所講的內容一致，另外他與被害人的關係等等 都是確定的，大致上社工是跟我報告這些。」等語（見本院 卷㈡第329頁至第332頁）；參以心理衡鑑之相關測驗本即為 心理師之專業範圍，而與被告或被害人之家屬進行訪視、了 解與洽詢等事項，則為社工師之業務，足認本案鑑定係透過 團隊分工，再由甲○○○○就社工師、心理師所取得之資料為統 整，並於全盤了解後進行鑑定，足認該鑑定團隊於精神鑑定 實務具有專門知識及經驗，鑑定書復已詳載鑑定過程、理由 及結果，主筆之甲○○○○並接受被告及辯護人充分行使詰問權 ，而上述詰問不僅包含鑑定者資格、能力、鑑定方法及製作 鑑定書之真實性等形式問題，亦及於鑑定內容，甚至結論之 形成等實質問題，於當事人訴訟上權利之保障無虞，本案精 神鑑定報告具有證據能力。
四、下列所引用之其餘非供述證據，核均無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，審酌前 揭非供述證據並無信用性過低之疑慮，且與被告犯行之認定 具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均 有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊之被告Ｃ男坦承於前開時、地要求乙○脫光全身衣物，徒手 毆打乙○之大腿、臀部等身體部位，後持打氣筒朝乙○頭部敲 擊等事實，惟矢口否認有何凌虐強制性交故意殺害乙○之犯 行，辯稱：因為乙○不願意與我離婚，當時與乙○發生2 次性
行為都是乙○同意的，另我因為乙○有外遇，非常抓狂，腦袋 一片空白，隨便拿了東西就往乙○的頭、身體打，打了幾下 我都不知道，直到乙○說我說了算才停手，我沒有想讓乙○死 亡等語；辯護人則以：㈠被告為本案行為之原因，係於109年 6月12日上午受乙○告知其隱瞞自身外遇多年之事實所引發之 氣憤情緒所致，被告並非事先預謀蓄意殺人，被告亦無致乙 ○於死地之動機或意欲，依本院勘驗檔案名稱「0612○○街」 之內容，顯示被告發覺乙○倒臥廁所後，便主動於第一時間 打電話予消防局求救，並於等候救護人員抵達之過程，依救 護人員電話指示進行心肺復甦術、持續回報乙○生命跡象， 至救護人員將乙○帶離為止，顯示被告案發後已盡力搶救、 避免死亡結果之發生，顯無置乙○於死之意思。㈡刑法上不確 定殺人故意，非僅有「知悉有死亡可能」此一要件，更應有 容認死亡結果發生之「意欲」要素，而依上述勘驗結果，已 難認定被告有何容認乙○發生死亡之結果。至偵訊筆錄雖記 載被告於案發當時可預見乙○之死亡結果乙節，顯係受到承 辦警員之誘導及施壓所致，不應採為認定被告犯意之主要證 據；再依被告就案發之經過與原因，於歷次之供述內容均相 一致，亦與上揭報案紀錄與勘驗報案通話錄音內容相符，均 足認被告不具有殺人之故意。㈢被告因患有「解離障礙」之 精神疾患，前於90年7月9日即曾前往慈濟綜合醫院大林分院 住院接受治療，另觀被告於偵審程序中再三自陳「可看到乙 ○外遇」之畫面，以及常態性自稱可與神佛或靈體溝通等情 ，可認其發病期間早自本案近二十年前即已開始，自無為本 案脫罪而詐病之可能。至本案鑑定團隊亦同意被告確實有於 案發時見聞他人無法理解之影像與聲音，根據被告當時的狀 態，通常跟所謂附身症，像神明附身、鬼魂附身之類的比較 有關係，所以根據被告當時的症狀的確像是附身或者是解離 性障礙，故鑑定人亦認同案發當時被告存有足以引發解離症 狀之身心壓力來源，而被告於鑑定過程中始終堅持自己並未 患有任何精神疾病，亦即欠缺「病識感」，此一特徵與解離 症狀者相符，足徵被告案發當時之辨識行為違法與控制行為 之能力，已受到精神病症之影響而顯著降低，應依刑法第19 條規定減輕或免除被告之刑責。㈣被告過去與乙○發生衝突後 ，雙方即常合意發生性行為以為和解，本案因乙○不願意與 被告離婚，所以發生2次性行為都是乙○同意的，且被告對乙 ○並未施加凌虐之方法為強制性交，本案2次性行為之時間亦 有相當之間隔，得否將二者合併評價為一凌虐性交行為，顯 有疑義，且自行為之情狀與前後原因為觀察，二者並非一持 續不斷之凌虐行為，而係基於不同之主觀原因分別進行，實
非凌虐性交罪之涵攝範圍，難認被告之打罵行為與其後發生 之性行為，可評價為結合之一行為，而符合凌虐強制性交之 構成要件，且亦不應將109年6月12日上午，因情緒另行受到 刺激所生之攻擊行為，與前日晚上之打罵行為併認係同一凌 虐行為等語置辯。
二、按108 年5 月29日修正公布之刑法增訂第10條第7 項、第28 6 條第3 項，並修正第286 條第1 項等規定，其中增訂第10 條第7 項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方 法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「刑 法第126 條第1 項、第222 第1 項第5 款及第286 條均有以 凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等 非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽； 或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內 。參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225 條凌虐受照 顧之人罪、第343 條強脅取供罪、第177 條之加重強制性交 ，有關凌虐之文字包括有：「quälen」即長期持續或重複地 施加身體上或精神上苦痛，以及「mißhandeln」即不計時間 長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。是以，倘 行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其 他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等 方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身 體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦 痛之程度，即屬凌虐行為。」是祇要以強暴、脅迫或其他違 反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐 待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或 多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分 則所有與凌虐構成要件有關之規定。又刑法第222 條第1 項 第5 款所稱「施以凌虐」，意指通常社會觀念上之凌辱虐待 等違背人道、損害人格之待遇，且不以強制性交之時凌虐為 限，祇要二者有所關聯，即足當之。經查：
㈠被告於109年6月11日18時49分、同日19時12分許，使用其手 機拍攝2段時長分別為8分15秒、6分35秒之影片，又於同日1 9時21分拍攝毆畢乙○後，乙○倒臥床上不斷抽泣，左肩、左 臀留有大片紅痕之影片等情，業經原審當庭勘驗無誤（見附 表編號94、96、97），前開影片攝錄乙○脫光全身衣物坐於 鏡頭前，被告怒斥、責罵乙○之言語極盡貶抑、羞辱，且質 問一句或數句即掌摑乙○臉頰、徒手毆打乙○頭、手臂、大腿 及臀部等身體部位，由出手毆打乙○前開身體部位所發出之 聲響、乙○之身體不時因被告毆擊力道而傾倒等情，已見被 告雖未使用任何器具，其下手力道實甚猛烈，期間乙○表情
甚為驚恐，聲嘶哭泣、求饒，被告猶不為所動續加斥罵、毆 打，倘乙○低頭、掩面時，被告即喝令乙○必須面對鏡頭，被 告前開行徑實已嚴重踐踏乙○之人格，且已達凌辱虐待之非 人道程度。
㈡又被告於同日19時21分所拍攝3張乙○遭毆之身體部位已呈現 大片廣泛紅瘀之照片（見附表編號98至100、109年度偵字第 18705號不得閱覽卷《下稱不得閱覽偵卷》㈠第215頁、第217頁 ），連同前述毆畢乙○（時長2秒）之影片傳送mindy（敏） （見附表編號118至121；不得閱覽偵卷㈠第365頁、第367頁 、第369頁、第371頁），被告所為無非對mindy（敏）炫耀 其夫權，但已令乙○心理上甚感不堪及痛苦。
㈢再者，被告於同日17時39分許持乙○手機，以乙○之LINE帳號 傳送「我是他老公，我們直接到你家，找你談一談。不知道 你是說個理」等訊息給甲男後，甲男於同日19時50分始回覆 「你要我怎麼做」至乙○之LINE帳號，被告即於20時5分24秒 以乙○之LINE帳號向甲男傳送「明天你準備收屍體」之文字 訊息及撥打LINE語音通話（參附表編號91、106、109、110 ），甲男皆未再回應，而乙○於前述遭被告毆打、折辱前、 中、後期間，持續聯絡雇主，急切央求雇主提供甲男地址， 並述及「老闆拜託」、「不然我明天真的會在公司沒命」等 語，雇主乃傳送甲男身分證背面照片給乙○，該身分證背面 照片於同日20時34分，由被告使用乙○LINE帳號傳送給甲男 ，並稱「我一定帶人去你家論理，你自己準備好」（見附表 編號92、93、95、101至105、111至117、122至124），且被 告亦供稱：我詢問乙○那個男人叫什麼名字、幾歲，乙○說她 只知道聯絡電話，乙○有試著跟老闆要對方的聯絡電話跟地 址，但老闆都沒有給，我跟乙○說，妳跟老闆說「你再不給 我，我就會死」，過了10分鐘老闆才傳對方資料過來等語（ 見不得閱覽偵卷㈠第162頁），足見乙○在前開期間非但遭被 告毆打、折辱，尚遭被告以加害生命之事相脅，被告前開所 為，確已造成乙○身體上、精神上莫大之痛苦。 ㈣被告固坦承於同年月12日2時、5時，以陰莖插入乙○陰道，對 乙○為性交行為2次，惟辯稱：被告過去與乙○發生衝突後， 雙方即常合意發生性行為以為和解，因乙○不願意與我離婚 ，所以發生2次性行為都是乙○同意的等語。惟查，乙○陰道 棉棒精子細胞層檢出之YfilerPlusSTRDNA型別與被告之男性 Y染色體DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局10 9年8月27日刑生字第1090086150號函、法務部法醫研究所10 9年9月9日法醫證字第10900061780號函附鑑定書在卷可稽（ 見原審卷第93頁、第106頁至第111頁），是被告前開以陰莖
插入乙○陰道為性交行為之供述，確為事實。再由被告傳送 給乙○之LINE訊息提及「找你幹砲推三阻四」、「我每天要 你躲的不讓老公幹，一個月回到家，還一直推開不給老公上 ，說幹了尿尿會痛」等語（見附表編號26、89），可知乙○ 在案發前已拒絕與被告性行為，被告於檢察官訊問時復自承 ：我以前找乙○發生性行為，她都是拒絕我的等語（見不得 閱覽偵卷㈠第162頁），則本案乙○甫遭被告以前述方式施以 毆打、恐嚇，在身心極度重創之下，衡情，乙○實係未敢拒 絕被告之求歡。復佐以被告於前開自承與乙○為性行為期間 ，持其手機錄製、拍攝含性交內容之影片、照片（含乙○手 握被告生殖器、性器特寫等），復於同日2時57分傳送「你 大姐唸了二個小時華證蓮達斯，我睡起來才能夠讓弟弟硬起 來，做三十分鐘沒射休息...」等文字訊息給mindy（敏）， 且將部分所錄製之影片傳送給mindy（敏）（見附表編號126 至131、133至135），益見乙○在此情境下，已對被告唯命是 從，未敢有任何反抗，僅能聽從被告所言行動。況乙○死亡 後，經檢出會陰部皮下出血及左側大陰唇10×4公分瘀腫之傷 勢，載明於臺灣桃園地方檢察署檢驗報告書（見109年度相 字第1101號卷《下稱相卷》第138頁、第140頁），更徵被告辯 稱：乙○同意與其性行為等語，洵難採信。
㈤職是，被告除對乙○施以強暴、脅迫外，復不斷以言語或行動 羞辱乙○，壓抑乙○性自主決定權而對乙○為性交行為，顯已 對乙○的身心予以欺凌虐待，使乙○飽受折磨與痛苦，並為強 制性交行為。揆諸前開說明，被告所為，自已該當施以凌虐 之加重強制性交罪之構成要件無訛。
㈥被告之辯護人雖辯稱：本案2次性交行為之時間，已有相當之 間隔，得否將二者合併評價為一凌虐性交行為，顯有疑義， 且自行為之情狀與前後原因為觀察，二者並非一持續不斷之 凌虐行為，係基於不同之主觀原因分別進行，實非凌虐性交 罪之涵攝範圍，難認被告之打罵行為與之後發生之性行為可 評價為結合之一行為等語。惟觀乙○在前開期間非但遭被告 毆打、折辱，尚遭被告以加害生命之事相脅，被告前開所為 ，確已造成乙○身體上、精神上莫大之痛苦，且不論被告憤 怒之原因是否得明確區隔，自其曲意造成乙○身體上、精神 上莫大痛苦之前後脈絡為整體觀察，係屬持續不間斷進行之 狀態，復伴隨被告憤怒情緒之高低起伏，而為相應程度之凌 虐手法，然均係屬被告在不理性之心智狀態下所為之控制與 施暴行為。期間並無被告因後悔所為，或如辯護人所述「被 告放下自身情緒」之情況，抑或對乙○送醫治療或救護其傷 害，遑論提供其維生之飲水與食物等均屬闕如。是自被告長
時間控制並支配乙○之身體與性自主決定權，稍乖其意，即 恣為施加不同態樣、程度之凌辱行為，就此過程以觀，實難 就被告因情緒之擾動激化所生之攻擊、羞辱行為，再強行區 隔係基於不同之凌虐犯意。至被告對於乙○為2次強制性交行 為，時間或有相當之間隔，然均係被告在同一期間內，藉由 控制與支配乙○性自主決定權下而為，並伴隨各種型態之凌 虐方法，是應就此不法內涵為整體觀察評價，合併論以一凌 虐強制性交罪為適當。是辯護人上揭所辯，容有未合，無法 採取。
三、被告具有殺人之不確定故意之認定：
㈠按殺人罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之 實行而發生死亡之結果為要件，而殺人罪與傷害致死罪之區 別，端賴行為人於行為時究出於殺害他人生命或傷害他人身 體之犯意而定；又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部 主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位 、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被 害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害 致死之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入 觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時 所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次 數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器 、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜 合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。又按刑法第13條第1 項明定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生 者為故意」；同條第2 項明定「行為人對於犯罪之事實，預 見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」蓋以 認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「 明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之 程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任 其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意） ，後者為不確定故意（間接故意）。再按刑法第13條第2 項 之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中 「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得 見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人， 對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和 發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認 識」及容任發生之「意欲」要素。是以，直接故意須對構成 要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則 對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」 即為已足。
㈡經查，被告於109年6月12日上午10時許，再度質問乙○外遇經 過後，持打氣筒毆擊乙○頭部數次，復使用打氣筒之筒管朝 乙○後背腰、大腿等處抽打至斷裂為止等情，為被告供承在 卷，可以認定。而乙○於同日15時45分經消防局救護車送往 敏盛綜合醫院急救，因到院前呼吸心跳已停止，同日16時49 分急救無效而死亡等事實，有敏盛綜合醫院診斷證明書在卷 可稽（見不得閱覽偵卷㈠第55頁），並由臺灣桃園地方檢察 署檢察官會同法醫相驗、解剖鑑定，此有相驗筆錄、相驗屍 體證明書、檢驗報告書及解剖照片等件附卷可憑（見不得閱 覽相卷第121頁至第227頁），嗣經法務部法醫研究所解剖鑑 定結果，外傷證據包括「⑴頭頸部：①前額頭右眉內側上方有 一處3.5 公分的不規則狀挫裂傷，周圍有大片斑駁瘀傷。② 頭頂部頭皮有一處5.5 公分的裂傷，底下顱骨有2 乘1 公分 的凹陷性骨折。③左後枕部頭皮有一處1.2 公分的裂傷。④兩 眼眶周圍皮下瘀血呈浣熊眼狀。⑤右臉頰有10乘7 公分的大 片斑駁瘀傷。⑥右側上下唇嘴角處有3 乘2 公分的瘀腫。⑦左 眉左眼角外側有5 乘4 公分的瘀傷。⑧左外耳周圍有8 乘5 公分的瘀傷。⑨廣泛頭皮下出血，尤其是額頂部。左側顳肌 局部出血。⑩顱底左側中顱窩和兩側後顱窩有硬腦膜下腔出 血。⑪大腦兩側額頂葉、左側顳枕葉和腦幹表面有蜘蛛網膜 下腔出血。⑫小腦內側腦迴疝脫。⑵軀幹：①右肩峰有7 乘6 公分的瘀傷，上面疊加交叉格子線狀的模式擦傷。②右肩胛 部到右上臂後部有一處18乘9 公分的大片瘀傷，表面似有平 行條狀瘀傷疊加痕跡。③左後背部有27乘24公分的大片瘀傷 ，表面和邊緣似有平行條狀瘀傷疊加痕跡。④後背腰部有數 條橫向的平行軌道狀細長瘀痕，最長達21公分長，寬度間隔 0.8 公分。⑤右腰部腸骨前上棘外側有6 乘4 公分的瘀傷。⑥ 右臀部有22乘13公分的大片瘀傷，表面和邊緣似有平行條狀 瘀傷疊加痕跡，往前延伸到右側外陰部形成10乘4 公分的瘀 腫。切開底下軟組織和肌肉顯著廣泛出血。⑦左臀部有18乘1 8公分的大片瘀傷，表面和邊緣似有平行條狀瘀傷疊加痕跡 。切開底下軟組織和肌肉顯著廣泛出血。⑧右側腰大肌內局 部出血。⑶四肢：①右前臂外後側有6 乘3.5 公分的瘀傷。右 前臂有16乘5 公分的瘀傷。右掌背有10乘5 公分的瘀傷。右 拇指基部有8 乘4 公分的瘀傷。右手第2 指和第3 指指背有 瘀傷。②左上臂、左手肘、左前臂、左掌背到左手手指背有 大片的廣泛瘀傷，區域達70公分長，與前述左後背部的大片 瘀傷相連接，左上臂邊緣似有平行條狀療傷疊加痕跡。左掌 心指腹有10乘7 公分的瘀傷。③右大腿前部有2 條斜行的斷 續點線狀瘀斑，最長約達12公分長。右大腿外側後側有多處
斑駁不均、略呈平行條狀瘀傷，分布於20乘15公分區域內， 與前述右臀部的大片瘀傷相連接。右膝前部有3 處平行短線 狀擦傷和瘀傷，最大約達1.2 公分。右小腿上部外側有一處 4 乘3 公分的瘀傷。右小腿前部中段有3 處小瘀傷，分布於 10乘3 公分區域內。④左大腿外側後側有43乘28公分的大片 瘀傷，與前述左臀部的大片瘀傷相連接，表面和邊緣似有平 行條狀瘀傷疊加痕跡。左小腿前外側有19乘10公分的大片瘀 傷，表面和邊緣似有平行條狀瘀傷疊加痕跡。」解剖結果略 為「... ⑵死者的主要外傷在頭部有3 處裂傷和多處瘀傷、 兩肩胛部、兩臀部和四肢有多處大片瘀傷，且瘀傷的表面和 邊緣似有平行條狀瘀傷疊加痕跡，研判與輪胎打氣筒毆擊所 造成類似棍棒條狀損傷不相違背。而死者右肩峰瘀傷上面有 疊加交叉格子線狀的模式擦傷，據鑑識人員表示，似與輪胎 打氣筒的底座紋路相彷彿；死者後背腰部的數條橫向平行軌 道狀細長瘀痕，有可能為打氣管抽打所造成；死者右臉頻的 大片斑駁瘀傷，則有可能為掌摑所造成。⑶死者頭皮有3 處 裂傷，造成廣泛頭皮下出血，尤其以頭頂部頭皮的裂傷最為 嚴重，亦造成底下的顱骨有凹陷性骨折，該部位（頭頂部） 的裂傷較難以跌倒碰撞地面來加以解釋其形成。死者頭部的 損傷造成顱底左側中顱窩和兩側後顱窩硬腦膜下腔出血、大 腦兩側額頂葉、左側顳枕葉和腦幹表面蜘蛛網膜下腔出血， 以及引起腦壓升高致使小腦內側腦迴疝脫，可能壓迫影響腦 幹內控制血壓呼吸等生命中樞。經免疫組織化學染色，於胼 胝體實質內的神經軸索呈現多處β- 澱粉樣前體蛋白（β-APP ）陽性染色，亦符合外傷性軸索損傷情形。」由以上死者死 亡經過及檢驗判明：死者之死亡原因為遭他人毆擊致頭部、 軀幹和四肢多處損傷，引起顱腦損傷、骨折出血及腦疝而中 樞神經性休克死亡，研判死亡方式可歸類為「他殺」等情， 亦有法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書在卷可憑（ 見相卷第233頁至第247頁），足見乙○前開傷勢，確係於上 開時、地遭被告毆打所致，乙○並因傷勢過重而於送抵敏盛 綜合醫院前呼吸心跳已停止，經急救無效而死亡，亦堪認定 。
㈢參以被告持以行兇之打氣筒，為直立式不規則筒狀，氣缸、 底座質地堅硬，有扣案之打氣筒照片在卷可參（見109年度 偵字第18705號不得閱覽卷㈠第123、125頁），倘以之底座毆 擊人之頭部，客觀上足以損傷頭顱，對人之生命構成威脅甚 明。另觀諸被告於檢察官偵訊時供稱：我聽到乙○說與對方 交往3年，我真的很氣，當時看到打氣筒，雖然知道很危險 ，我還是拿打氣筒圓筒打乙○頭頂4下，我再問乙○與對方發
生幾次性行為，並繼續打乙○手臂、臀部，我每月一個問題 就打10下，乙○沒有回答我還是會打，我又問乙○給對方多少 錢，乙○一開始說6千，我說不止，她就說3萬，每回答一個 數字，我就用打氣筒的膠條揮打乙○頭部或身體，也是一次 打10下，光問這些問題我就問2個小時等語；嗣於原審審理 時亦供稱：我聽到乙○承認與對方交往3年，我當時真的很抓 狂，看到手邊有一個打氣筒，就直接拿來打乙○，我有打她 的頭部，其他都打身體，打幾下我忘了等語（見不得閱覽偵 卷㈠第162頁至第163頁、原審卷第145頁）。而人體頭部內有 主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及 調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，為人體中樞 器官之要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，倘遭 質地堅硬之器物攻擊該部位時，極易損及腦部，危及生命安 全而發生死亡結果，此為眾所週知之一般常識，乃一般具有 普通社會智識經驗之人所得共同認知者，被告為智慮成熟之 成年人，對此自應知情。又被告使用質地堅硬之打氣筒底座 多次毆擊乙○頭部，其中已致頭頂部底下有2乘1公分的凹陷 性骨折，可見下手力道相當猛烈，復又持續以打氣筒揮打、 以打氣筒筒管抽鞭乙○身體各處，期間持續約2小時，且依上 揭相驗結果，足見被告毆擊揮打被害人乙○之次數已難勝數