臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第226號
上 訴 人
即 被 告 黎俊欽
選任辯護人 張運弘律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109年度
侵訴字第93號，中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第32810號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○（下稱被告 ）犯刑法第222 條第1 項第3 款、第221 條第1 項、第2 項 之對心智缺陷之人犯強制性交未遂罪，判處有期徒刑3年6月 ，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院 審理之自白外，其餘引用第一審判決書記載之事實、證據及 理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告行為雖屬不當，然本案既屬未遂， 且被告又有中度身心障礙，其行為手段尚非激烈，且事後相 當後悔，已盡力彌補被害人之損害，與被害人達成和解，有 無刑法第59條之適用空間，非無論述之餘地。原審未就被告 予以適用刑法第59條之規定，逕予量處科刑，其量刑實有不 妥等語。
三、本院查：
㈠原判決依憑被告部分供述、證人即被害人A女、松秀珍、黃雅 稜之證述、現場監視錄影畫面截圖照片3 張、案發現場照片 4張、車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、Googl e地圖2 紙、被害人手繪車型及位置、被害人手寫紙條、性 侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證據採集單及內政部 警政署刑事警察局109年2月6日刑生字第1088018594號鑑定 書等證據，認定被告對心智缺陷之人犯強制性交未遂犯行， 已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事 ，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係
屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。經查 ：
⒈本件原判決認被告明知A 女為心智缺陷之人，為滿足一己性 慾，竟以上開方式欲對A女強制性交，雖未達既遂程度，然 其行為已使A 女身心遭受傷害，所為應予非難，且其犯後矢 口否認犯行，難認有悔悟之心，然其於案發後已與被害人A 女達成和解，且已如數賠償12萬6,000 元予A 女，有108年1 0月4日協議書1 份在卷可佐，且經被告及被害人均陳明在卷 ，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其於警詢中自述高 工畢業之智識程度，目前無業、經濟貧寒之生活狀況等一切 情狀，量處有期徒刑3年6月，並未逾越公平正義之精神，客 觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則， 核無違法或不當之處。
⒉次按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁 量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的 量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上， 應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況 下認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減 調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅 度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序 遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明 朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟 階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心 存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後 之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。本件被告於警詢、 偵查及原審均否認有欲以陰莖插入A女陰道之犯行，時而辯 稱只有以手摸A女胸部，時而改口稱有摸A女下體及胸部，更 進而辯稱：只有手碰到A女胸部，要摸A女胸部A女沒有同意 ，把我的手擋掉到，沒有摸到云云，被告自始均未面對己錯 ，被告雖於本院審理時坦承犯行，惟揆諸前開說明，法院於 量刑時當有所區別，考量訴訟經濟及案情已臻明確，被告始 自白犯行，就此量刑因素，本院認不宜予以過大幅大之減輕 。
⒊另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告明知被害人有中 度智能障礙，竟利用搬運礦泉水為由，將被害人載至石門水
庫旁某處，強制性交被害人未遂，實難認其犯罪情狀有何可 憫恕之處，被告雖領有中度障礙類別為第二類b230.2係屬聽 覺障礙，在客觀上顯不足以引起一般人之同情。四、綜上所述，被告執前詞指摘原審量刑過重，顯無足採信，其 請求從輕量刑，復無其他舉證為憑，被告上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉異海庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日附件
臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度侵訴字第93號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第32810 號）本院判決如下：
主 文
乙○○對心智缺陷之人犯強制性交罪未遂，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、乙○○與代號AE000-A108321 、AE000-A108325 之女子（民國 00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）相識，明知A 女有中度智能障礙，為心智缺陷之人，竟於108 年10月1日 下午某時，在桃園市龍潭區中豐路533 巷口之「夏之戀檳榔 攤」遇見A 女後，遂以請其幫忙搬運桶裝泉水之理由，駕駛 車牌號碼000 -0000 號自用小客車，先搭載A 女前往新竹縣 關西鎮載運泉水，回程時則開往桃園市大溪區環湖路「石門 水庫」旁某處，將車停放路邊；乙○○見四下無人，認有機可 趁，竟基於強制性交之犯意，於同日下午2 時許，在該車駕
駛座位上先脫下自己之褲子，再強行將坐在副駕駛座之A 女 所穿著之外褲、內褲均褪下，並伸手撫摸A 女之下體，復將 A 女所穿著之外衣、胸罩脫下，跨越至副駕駛座後以身體壓 住A 女，又以嘴巴吸吮甲女之胸部而對A 女為猥褻行為（起 訴書漏載及此，應予補充）；乙○○欲進一步以陰莖插入陰道 之方式為性交行為時，因A 女不停推拒反抗，並徒手戳其眼 睛、以腳踹踢其陰莖，其始做罷而未得逞。嗣A 女於案發後 向甲○告知此事，由甲○陪同向警報案驗傷後，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項 固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項 、第2 項亦定有明文。查被告乙○○及其辯護人於準備程序中 對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示同意 有證據能力（見本院109年度侵訴字第93號卷【下稱本院卷 】第44頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌後認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用 之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據 能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告 、辯護人均充分表示意見，自得採為判決之基礎。二、認定事實所憑證據及理由訊據被告固坦承知悉A 女為智能障 礙者，且有於上開時間、地點，在車內未經過被害人A 女之 同意，觸碰被害人之胸部、並拉開被害人所穿褲子之行為（ 見本院卷第43頁），然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱： 我碰到A 女胸部後，A 女打掉我的手，我有拉開A 女褲子的 左側褲腰，但A 女不給我拉，所以我沒有脫掉A 女褲子，也 沒有跟A 女發生性行為等語。辯護人則以：被告表示會與A 女簽協議書是受到威脅所致，A 女指證被告暴力性侵，且稱 被告有將陰莖插入其陰道，與卷內之驗傷結果及鑑定書所載 並不相符，本件無從證明被告有以陰莖或手指插入被害人陰
道而為性交，且無法證明被告有違反A 女意願並施以不法腕 力，縱使A 女胸部留有被告之DNA-STR 型別，至多也僅為猥 褻行為，並不構成強制性交既遂，又A 女雖領有身心障礙手 冊，但從其開庭反應可知，A 女有足夠的智識理解性交意義 ，亦能明辨是非，反應與常人無異，故無刑法第222 條第1 項第3 款加重事由之適用等語，為被告辯護。經查：（一）被告於108 年10月1 日下午2 時許，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車搭載A 女前往A 前往石門水庫旁環湖路2 段某處等情，業據被告坦承不諱，且與證人即被害人A 女 、松秀珍於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節大致相符 ，且有現場監視錄影畫面截圖照片3 張、案發現場照片4 張、車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、Goog le地圖2 紙、被害人手繪車型及位置、被害人手寫紙條在 卷可稽（見108 年度他字第7868號卷【下稱他卷】第17至 20頁、第21頁、第23至24頁、第29頁），堪認為真。（二）被告基於強制性交之犯意，對被害人A 女以強暴方法，而 著手為性交行為：
1.證人即被害人A 女於偵查及本院之證述如下： ①A 女於偵訊中證稱：當天我在中豐路533 巷的夏之戀檳榔 攤遇到被告，被告在檳榔攤打麻將，他叫我陪他去關西載 泉水，之後我想要回家，但被告不讓我回家，被告開4 人 座的小客車，我坐在後面，載完泉水之後，他叫我坐在前 座，我覺得有詭計，他還說對我一見鍾情，要我做他小三 。被告把車子停在石門水庫的瀑布附近的柏油路上，附近 有凸面鏡。被告把他的褲子脫下，也把我的褲子脫下，我 用手戳他眼睛，我威脅他我要報警，但他把我的手機丟到 方向盤前方的儀表板，我想出去，他就把車門都鎖起來， 我在副駕駛座，被告從駕駛座，腳先跨過來副駕駛座的位 置，他壓在我身上，我推他的脖子、戳他的眼睛，但是他 力氣很大推不開，被告把他的老二插入我下面的陰道，他 有把我的內衣脫掉，吸我的胸部，我有用腳踢他的大老二 ，他要第2 次插進去時，就已經不翹了，他說他眼睛在痛 ，回家的路上乙○○一直罵髒話，我騙他我要去敏盛醫院看 醫生，他就載我到敏盛醫院，我在醫院打電話給我媽媽， 說我被人載去石門水庫等語（見108 年度偵字第32810號 卷【下稱偵卷】第23至26頁）。
②A 女於審理時證稱：被告騙我說要去提水，他帶我到石門 水庫，他的手一直摸我的下面，我要打電話，他不讓我打 ，我用手戳他的眼睛、扭他的脖子，被告拐我上車後，把 我的外褲、內褲都脫光，我有說不要，被告先摸我下體再
摸我胸部，被告脫掉我的胸罩，把手伸進去摸；被告是先 把他的褲子脫掉，再把我的褲子脫掉，被告到副駕駛座後 把雞雞掏出來插入我的陰道，我有戳被告眼睛、踢被告下 體，是被告先欺負我，我才動手，我有用手推他反抗等語 （見本院卷第111 至122 頁）。
③經核證人即被害人A 女於偵訊及本院審理中之證述內容大 致相同。A女於審理時雖稱其沒有印象被告是否有吸他胸 部（見本院卷第121頁），然其於偵訊中就此節指述明確 ，且被害人A女於案發隔天之108年10月2日前往醫院驗傷 並就其身上之生物跡證進行採證檢驗，於被害人胸部所採 得之6A胸部棉棒，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈陰性 反應；經直接萃取DNA檢測之男性Y染色體DNA-STR型別檢 測結果為「被害人6A胸部棉棒檢出一種男性Y染色體DNA-S TR型別，與被告型別相符，不排除來自被告或其具同父系 血緣關係之人」，有性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害 案件證據採集單及內政部警政署刑事警察局109年2月6日 刑生字第1088018594號鑑定書各1份存卷可佐（見偵卷不 公開卷第27至29頁、偵卷第63至65頁），此一鑑定結果亦 與A女於偵訊中所證稱遭到被告脫掉內衣吸吮其胸部之過 程相符。再查A女有中度智能障礙，有身心障礙證明附卷 可佐，囿於其記憶及口語表達之能力較為不佳，難以期待 其於事發1年多之後，仍可完整記憶當日所有過程，更何 況常人隨時間經過而記憶逐漸模糊或失真之情況亦所在多 有，故此部分被害人前後證述之落差並不影響A女於偵訊 中證述被告曾吸吮其胸部情節之憑信性。至公訴意旨漏未 記載被告有撫摸被害人下體及吸吮被害人胸部一情，然上 開情節已經被害人於偵訊證述綦詳，且被告警詢中亦有坦 承其用手摸被害人之下體（見偵卷第11頁），且被害人胸 部留有被告DNA-STR 型別一情，有前述內政部警政署刑事 警察局鑑定書附卷可參，亦經公訴檢察官於審理時當庭補 充為起訴之範圍（見本院卷第109 頁），是被告當時確實 有為上開行為之事實，堪以認定，起訴書之犯罪事實漏未 認定及此，容有缺漏，應予補充。另審酌被害人其對案發 當天與被告相遇經過及案發地點、被告性侵之情節均可為 完整之描述，若非其親身經歷此事，實難想像可為如此具 體一致之證述，足認被害人所為證述應非憑空杜撰而係真 實可信。復參以案發時被害人既願意幫忙被告前往關西提 取泉水，衡情足認其等於本案發生前應無仇恨及糾紛，可 認被害人並無惡意杜撰不實情節藉以誣陷被告之理，益徵 被害人上開證述具有可信性，應為可採。
2.再查證人即本案甲○黃雅稜於偵訊中陳稱：A 女發生事情 後隔天即108 年10月2 日有打電話給我，跟我說當天打電 話給媽媽後，他有打電話給警察，我接到A 女的電話後， 叫A 女去醫院驗傷等語（見偵卷第26頁）。證人松秀珍於 警詢中證稱：我知道108 年10月初，被告與A 女有在我檳 榔攤碰面，之後去哪裡我就不知道了，A 女在10月初的時 候有到我的檳榔攤跟我說要注意被告，A 女說被告把老二 弄在A 女的身上等語（見偵卷第33至34頁）。可見被害人 於事發後不久，即主動告知證人黃雅稜與松秀珍遭到被告 性侵害一事，證人黃雅稜及松秀珍之證述應可補強被害人 之證述可信度，足見被害人上開證述應為親身經歷之陳述 ，並非憑空杜撰誣陷被告。
3.被告於偵查中歷次之供述如下：
①被告於警詢中供稱：我大概是108 年10月1 日下午2 時左 右，駕駛車牌號碼000-0000號車輛載A 女去石門水庫，當 時A 女坐在副駕駛座，我沒有經過過A 女同意就將A 女褲 子拉開摸A 女下體及胸部。然後A 女不肯，把我的手撥開 ，不讓我摸，我沒有用生殖器插入他的陰道，我只有用手 去摸A 女的下體，當時我是想跟A 女做愛，但是A 女不肯 ，因為我沒有給A 女5,000 元，A 女不願意，有踢我的老 二，用手反抗時有撥到我眼睛等語（見偵卷第10至11頁） 。
②被告於偵訊中供稱：我於108 年10月1 日有載A 女去石門 水庫，我看到A 女在檳榔攤坐著，我就叫A 女幫我去石門 水庫裝水，我在車上用右手碰到A 女胸部，當時我一時興 來了，有點衝動，有生理需求想要解決，我有隔著衣服摸 A 女胸部，沒有摸下體，我當時想要摸A 女下體，所以拉 開他褲子，但沒有摸到，A 女說要我給他5,000 元，她才 願意發生性行為，但我沒有5,000 元，我沒有跟他發生性 行為，協議書我忘記是誰寫的，我不知道為何會記載「因 一時糊塗失控，進而性侵A 女，本人也深感懊悔」，我是 想性侵A 女，但沒有做到，我有想跟A 女發生性行為，但 A 女拒絕後，我就沒有再進一步等語（見偵卷第55至57頁 ）。
③觀諸被告歷次答辯內容，被告於警詢時已坦承因欲與A 女 發生性行為，未經A 女之同意，即撫摸A 女胸部並拉開A 女褲子，撫摸其下體，後經A 女反抗而未果；於偵訊中改 稱只有摸A 女胸部，但沒有摸其下體，再於審理中辯稱： 我有碰到A 女的胸部、也有拉開A 女褲子的左側褲腰，但 沒有摸A 女下體等語。足見被告於歷次答辯內容顯有出入
，且隨偵查、審理之進行，對其犯行情節漸有避重就輕之 情，亦與上開被害人之證述及各項客觀證據內容有所牴觸 。另查，被告於案發後與被害人和解，並簽訂協議書上記 載：「本人乙○○於民國108 年10月○日載A 女一同出遊， 言明至石門水庫，因一時糊塗失控，進而性侵A 女，本人 也深感懊悔，本人現在與A 女協議願以新臺幣壹拾貳陸仟 元補償A 女，以取得A 女之原諒，本人答應爾後絕不再犯 ，因本人需籌錢，故承諾於108 年10月10日前付予A 女前 所述款項，雙方於期限內均不得反悔，如有一方反悔願負 一切法律責任，為恐口無憑，特立此協議書。」，有108 年10月4 日協議書1 份附卷可憑（見偵卷不公開卷第19至 20頁），被告亦坦承上開協議書為其所簽立，且已賠償12 萬6,000 元予被害人無訛，益徵被告確有對A 女為強制性 交未遂之行為，方會於案發後數日即與A 女達成和解並賠 償上開金額，則其事後所辯，無非臨訟卸責之詞，不足採 信。
4.辯護人雖為被告辯護稱：本件並無事證足認違反A 女之意 願，A 女是自願上車，又其身上並無外傷痕跡，其雖稱反 抗過程有造成衣物毀損，然本件並無衣物扣案可證，A 女 稱有腳踹被告陰莖、手戳被告雙眼，此部分也未見檢警蒐 證等語（見本院卷第131 頁）。惟查：
①按刑法第221 條第1 項強制性交罪之成立，須以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要 件。所謂「強暴」，係指直接或間接以有形之強制力加諸 於被害人之身體，以抑制其行動自由或排除被害人之抗拒 而言，且不以「致使不能抗拒」為必要，任何違反被害人 自由意志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受 保護之精神（最高法院95年度台上字第1864號、97年度台 上字第398 號、106 年度台上字第1967號判決意旨參照） 。又刑法強制性交條文中所謂「強暴」，是指直接或間接 對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒之 意。
②被告於警詢中供稱：我用手去摸A 女下體，我當時想跟A女 做愛，但A 女不願意，有踢我的老二，反抗的時候有撥到 我的眼睛（見偵卷第11頁）；又於偵訊中供稱：我當時想 要摸A 女的下體，但是沒有摸到，我有摸A 女的胸部，我 想要跟A 女發生性行為，但他拒絕我，我就沒有再進一步 （見偵卷第11頁、56至57頁），嗣於本院準備程序中供稱 ：A 女沒有同意我摸他胸部，我碰到A 女胸部的時候，就 被他用手打掉等語（見本院卷第42、43頁）。復參以被害
人前開證述，可見被告並未就與被害人發生性行為一事有 任何詢問或取得被害人同意之行為，即逕自強行脫去被害 人所穿著之衣、褲，不顧A 女之抵抗，撫摸被害人之胸部 及下體，又吸吮被害人之胸部，被告所為顯已施加有形之 強制力於被害人身上，其違反被害人之意願，以強暴方式 欲與被害人為性交行為，且所為已達著手為強制性交之犯 行程度無誤。雖被告所施之強暴行為，未使被害人達不能 抗拒之程度，最終亦未以強制力完成以陰莖插入陰道之性 交行為（此部分詳後述），然其所為已該當強制性交未遂 犯行無疑。
（三）被告強制性交犯行尚未達既遂階段
1.起訴書犯罪事實欄記載被告有以陰莖插入被害人陰道之行 為，認應屬強制性交既遂之情，無非係以被害人之證述、 國軍桃園總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、109 年 9 月30日醫桃企管字第10990101569 號函文暨所附之病情 回覆表及內政部警政署刑事警察局109 年2 月6 日刑生字 第1088018594號鑑定書各1 份（見偵卷不公開卷31至35頁 、偵卷第63至65頁）為其依據。
2.而刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目 的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行 為。」據此，關於乘機性交罪既遂與未遂之區分，係以性 器已否進入他人之性器、肛門、口腔，或使之接合；或性 器以外之其他身體部位、器物已否進入他人之性器、肛門 ，或使之接合為準。經查：
①依上揭驗傷診斷書之記載，被害人於案發之翌日即108 年1 0月2 日晚間9 時30分許前往驗傷，當時被害人之頭面部 、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部均無明顯外傷，陰部 處女膜7 點鐘及9 點鐘方向有陳舊性裂傷（見偵卷不公開 卷第31至33頁），經檢察官進一步函詢被害人傷勢成立之 時點，經驗傷之醫師回覆：「被害人在107 年4 月份之病 歷記載，曾有過性行為，在108 年10月之急診病歷記載， 為陳舊性裂傷，代表傷口形成可能超過一個月以上，但近 期內陰道性行為亦可能只呈現處女膜陳舊性裂傷，但看不 到新傷痕。」等情，有上開國軍桃園總醫院病情回覆表在 卷可佐。然性侵害案件中，處女膜有無破裂傷痕與其是否 遭男子以陰莖或其他身體部位插入，或使之接合不具有必 然之因果關係，究不能憑此反推本案被告有以其陰莖或其 他身體部位插入告訴人A 女陰道，或使之接合之事實。
②再被害人於驗傷當天亦有採集被害人外陰部梳取物、外陰 部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、6A胸部棉棒之生物跡 證，上開檢體經送鑑定DNA-STR 型別之結果為「1.被害人 外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果 ，均呈現弱陽性反應；以顯微鏡檢驗經未發現精子細胞， 以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經直接萃 取DNA 檢測，均未驗出男性DNA- STR型別。」等情，有上 述刑事警察局之鑑定書在卷可稽（見偵卷第64頁）。足認 被害人A 女之外陰部梳取物、外陰部棉棒、陰道深部棉棒 、陰道抹片均未檢出有精液或精子細胞反應，亦均未檢出 任何男性Y 染色體DNA-STR 型別，難以逕認被告有將其陰 莖插入被害人陰道之行為。
3.被害人雖於審理時證稱：被告有將他的手指伸入我的陰道 ，也有把陰莖放進我的陰道，我確定被告有射精等語（見 本院卷第112 、123 頁），但依上述卷存證據，尚不足推 認被告有以其手指侵入被害人陰道，或以陰莖進入被害人 陰道並射精之事實。又雖然女性之大小陰唇、陰蒂、陰道 、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的而以性器或性器以 外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入 行為，均係刑法第10條第5 項所指之性交，並非以侵入陰 道為必要（最高法院103 年度台上字第3790號判決要旨參 照）。然觀之上開刑事警察局之鑑定書可知，於被害人外 陰部及陰道深部採集之棉棒、抹片均未檢出精液反應、精 子細胞或與被告相符之DNA-STR 型別，是以綜合A 女之證 述、上開鑑定報告及驗傷診斷書等事證，仍不足以認定檢 察官主張之本件被告強制性交既遂事實。此部分事實依「 罪證有疑，利益歸於被告」法理，即應為有利被告之認定 ，即被告之強制性交犯行尚未達既遂階段。
（四）被告所犯者為對心智缺陷之人強制性交未遂罪按刑法第22 2 條第1 項第3 款加重強制性交罪之加重條件所謂「對精 神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，係將被害人之精神 、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，行為人 對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所 認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之 法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體 或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不 確定故意，始與該罪之構成要件相當，此有最高法院103 年度台上字第18號判決要旨可參。經查被害人A 女經鑑定 有中度智能障礙，領有身心障礙證明，每月領有身心障礙 社會扶助金，雖有基本自理生活能力，但口語表達、理解
能力偏弱，談吐邏輯有些跳躍等情，有身心障礙證明、甲 ○之訊前訪視紀錄可稽（見本院不公開卷第21頁、他卷不 公開卷第6 至7 頁），且訊據被告坦承案發前已知悉被害 人有智能障礙，惟稱被害人腦筋還是聰明的等語（見偵卷 第10頁、本院卷第130 頁），然縱為智能障礙者，經過旁 人教導及行為之學習，也可獲得日常生活中與他人為基本 之往來交際、自理生活的能力，惟被害人既經鑑定為智能 障礙者而取得身心障礙手冊，可見其理解、語言表達及邏 輯上，仍有弱於常人之處，即難以僅憑被告主觀上臆測被 害人是「聰明的」一情，而對被告為有利之認定。被害人 雖於審理時證稱其沒有跟被告說過有身心障礙一事，然被 告既已自承知悉被害人有智能障礙，衡情被告有可能係自 相處時觀察被害人語言、邏輯、心智成熟度之情狀加以判 斷，或由旁人告以此情而得知，是被告既於案發前明知被 害人為智能障礙者，其以強暴方式違反被害人意願，對心 智缺陷之被害人為強制性交未遂犯行事證明確，應予以依 法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法第222 條第1 項第3 款所定對精神、身體障礙或其 他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為 保護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之 方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益 ，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。依身心障礙者之 缺陷程度，若仍存有決定性自主之能力者，予以壓抑，應 構成加重強制性交罪。至被害人之身心狀態如何，應以性 交行為之時為準；持有政府依法核發之殘障手冊，固可作 為重要之參考資料，但仍應依行為人之主觀認知、客觀作 為，與被害人之對應方式、身心發育情形暨相關之氛圍情 境等各情，予以綜合判斷（最高法院99年度台上字第3933 號、99年度台上字第4534號判決要旨參照）。經查，被害 人A 女於本件案發時對於被告之撫摸胸部、下體之強制猥 褻行為均有明確表達拒絕之意，可知其於案發時仍有性自 主之決定權。又被告於警詢及偵訊時自陳想與被害人「做 愛」、「發生性行為」，係因被害人反抗不從並戳其眼睛 、踢其陰莖，始為作罷；參以被害人自偵訊至審理中均證 稱被告脫下自己之褲子後，又強行脫下被害人之褲子及衣 服，以身體壓住被害人，撫摸被害人下體、胸部等語，顯 見被告壓制A 女之目的是欲與A 女為性交之行為明確。（二）被害人為中度智能障礙者，表達能力及理解能力均弱於常
人，被告明知此情，仍基於強制性交之意圖，著手實行強 暴手段，而被告之強制性交行為尚未達到既遂程度，業如 前述。是核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第3 款、 第221 條第1 項、第2 項之對心智缺陷之人犯強制性交罪 未遂罪，公訴意旨認被告涉犯刑法第221 條第1 項、第2 項之（普通）強制性交既遂罪，容有未妥，且被告所犯上 開加重強制性交之罪名業經本院於審理時當庭諭知予被告 及辯護人知悉（見本院卷第109 頁），無礙於被告防禦權 之行使，爰於基本社會事實同一範圍內，變更檢察官起訴 之法條。
（三）又被告以手撫摸被害人胸部、下體及吸吮被害人胸部之行 為，均在客觀上足以引起一般人產生衝動及興奮之性慾， 主觀上亦可滿足被告之性慾，自屬猥褻行為無訛。被告欲 與A 女性交期間，所為前述猥褻行為，無非為遂其性交目 的之部分動作，是認屬性交過程之階段行為，自應為性交 行為所吸收，不另論罪。被告著手已實行強暴手段，欲對 A 女性交，惟因A 女抗拒而未得逞，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2 項規定減輕其刑。
（四）爰審酌被告明知A 女為心智缺陷之人，為滿足一己性慾， 竟以上開方式欲對甲女強制性交，雖未達既遂程度，然其 行為已使A 女身心遭受傷害，所為應予非難，且其犯後矢 口否認犯行，難認有悔悟之心，然其於案發後已與被害人 A 女達成和解，且已如數賠償12萬6,000 元予A 女，有上 述協議書1 份在卷可佐，且經被告及被害人均陳明在卷， 兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其於警詢中自述高 工畢業之智識程度，目前無業、經濟貧寒之生活狀況（見 偵卷第9 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第222 條第1 項第3 款、第2 項、第25條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 蔡旻穎
法 官 陳品潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日附錄本件論罪科刑所依據之法條
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八 、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。