臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3674號
上 訴 人
即 被 告 許書涵
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第214號，中華民國110年9月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31831號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別為 毒品危害防制條例所定之第二、三、四級毒品，均不得販賣 ，且不得持有甲基安非他命，竟基於販賣混合第二、三、四 級二種以上毒品以營利之犯意，於民國109年9月14下午1時3 2分許，使用附表編號2所示之行動電話1支，向不特定人傳 送內容為「經典999會館 舒緩養生茶 600 優惠多多~~~~ 請 洽~0000000000 如有打擾請回訊」暗示毒品交易之文字簡訊 ，招攬不特定人與之進行毒品交易。嗣警方於109年10月9日 接獲民眾檢舉，由警員黃文凱喬裝購毒者，於同日晚間7時5 0分許撥打前開電話與甲○○聯絡，雙方約定以新臺幣（下同 ）2400元交易毒品咖啡包5包後，甲○○隨即於同日晚間9時許 ，前往約定地點即桃園市○○區○○○街00號前，將附表編號1所 示混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包5包交付予黃文凱， 經黃文凱當場表明警察身分進行逮捕，並扣得附表編號1、2 所示之物，甲○○因而販賣未遂。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序均表示同意作為證據（見本院卷52至54頁） ，經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦認為適當，而其他 非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能 力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱（見偵卷26至29、88頁，原審卷50 、102頁，本院卷52、84頁），且有如附表編號1、2所示之 物扣案可證，其中編號1所示之毒品咖啡包5包，經送鑑定結 果，其合計淨重為29.9870公克，取樣0.0819公克鑑驗用罄 ，驗餘合計淨重29.9051公克，檢出第二級毒品甲基安非他 命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分 等情，有交通部民用航空局航空醫務中心109年10月15日航 藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可憑（見偵卷143至144頁） ，此外並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見偵卷51至55頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵 卷71至75頁）、警員職務報告（見偵卷39至41頁）、通話錄 音譯文（見偵卷43至47頁）、行動電話通聯紀錄（見偵卷12 7至139、161至162頁）、通訊畫面擷圖（見偵卷155頁）在 卷可稽，足認被告自白與事實相符。
㈡按交易活動，本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性 ，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪 ，在一般情形下，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，應係基 於營利之意思，倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之風險， 平白無故僅按成本價量交付轉讓。本案被告販賣之毒品咖啡 包，所混合之甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮， 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所定之第 二、三、四級毒品。被告向不詳之人購入該毒品，大費周章 傳送暗示毒品交易之簡訊，招攬不特定人，再攜帶毒品前往 約定地點與對方見面交易，其無憚嚴刑竣罰從事上述行為， 乃出於營利之意思，始符事理。況被告販賣毒品咖啡包之動 機，是想要多賺一點錢，其係以3000元購入毒品咖啡包10包 ，換算每包成本為300元等情，業據被告供明在卷（見偵卷2 7、28、88頁），是本案被告約定以2400元之對價販賣毒品 咖啡包5包，顯可從中賺取價差利潤，其有販賣營利之主觀 犯意，至為灼然。又被告供承其明知自己所販入者，為毒品 咖啡包（見偵卷88頁），而目前社會流竄之毒品咖啡包混合 多種毒品，非屬罕見，亦應為被告所知悉，詎被告為圖不法 利潤，仍決意販賣附表編號1所示之毒品咖啡包5包，則其對 於該等咖啡包混合甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝西 泮等毒品成分，顯均在其認識範圍內，被告上訴主張其不能 完全確定毒品咖啡包裡究竟有哪些毒品成分等語，不足採為 有利被告之認定，附此敘明。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項規 定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年 7月15日施行。其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合， 係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同 一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益 繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及 致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散 ，爰增訂第3項…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪 型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒 品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第 三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並 加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級 別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一 」等語。可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條 之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯 罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其 刑，屬刑法分則之加重。本案被告所販賣之毒品咖啡包，含 有第二、三、四級毒品成分，而混合二種以上毒品，且被告 行為時，毒品危害防制條例第9條第3項規定已生效施行，自 有該規定之適用。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得 證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯 罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而 言。本案被告主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於 犯罪行為之實行，雖因佯裝買方之警員並無購買真意，事實 上不能真正完成買賣，仍應成立未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有前述第二、三、四級 毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 起訴書未敘及被告所販賣者，除含有第二級毒品甲基安非他 命外，尚混合第三、四級毒品成分，而認被告係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項之罪，尚有未洽，惟其基本事 實相同，且經當庭告知應適用之正確罪名並命為辯論，無礙 被告訴訟防禦權之行使，爰變更起訴法條。
㈢刑之加重及減輕
⒈被告販賣之毒品咖啡包，含有第二、三、四級毒品成分，
而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之 規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外 ，並加重其刑。
⒉被告已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始 欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊就上開犯行，被告於偵查及歷次審判中均自白犯罪，已如 前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑 。又被告兼有刑之加重及遞減事由，依法先加後遞減之。 ⒋被告及辯護人雖以被告始終自白認罪、素行狀況、著手販 賣之毒品數量不多、僅止於未遂、尚未實際獲利、與大量 販毒者之危害情形有別為由，主張依刑法第59條規定酌減 其刑。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是為此 項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形 ，始稱適法。又所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之 事由者，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。審酌被告正值青壯，並無不能以 正當方式賺取錢財之情形，竟因貪圖不法利潤，著手販賣 混合二種以上毒品之咖啡包，且係以發送行動簡訊之方式 ，招攬不特定人與之進行毒品交易，嚴重危害國民健康及 社會秩序，惡性非輕，依其犯罪情節及手段，難認有何在 客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕之特殊原因及環境 ，自無刑法第59條之適用餘地。被告及辯護人所指本案僅 止於未遂、被告始終自白認罪等節，已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，其餘 所執事由，亦可依刑法第57條規定在遞減後之法定刑度內 妥適斟酌量刑，其憑以主張依刑法第59條規定酌減其刑， 難認有據。又被告及辯護人雖另提出臺灣新北地方法院11 0年度訴字第267號刑事判決資料（見本院卷89至96頁）， 惟個案情節不同，無從攀比，亦不足以採為本案應否適用 刑法第59條之論據，附此敘明。
三、撤銷改判之理由及科刑
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：毒品危害防制條例第9條第3項規定，係將犯同條例第4條
至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另 一獨立犯罪類型，其構成要件為「犯前5條之罪」及「混合 二種以上之毒品」，法律效果為「適用其中最高級別毒品之 法定刑，並加重其刑至二分之一」，則論罪法條除引毒品危 害防制條例第9條第3項規定外，亦應將所犯同條例第4條至 第8條各罪列出，以臻明確。準此，應認本案被告係犯毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第 4項之罪，原判決認被告係犯第9條第3項、第4條第6項、第2 項之罪，容有未洽。被告上訴主張其不能完全確定毒品咖啡 包裡究竟有哪些毒品成分等語，不足採為有利被告之認定； 另請求依刑法第59條規定酌減其刑，則屬無據，業經本院論 述如上，其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，無 可維持，自應由本院撤銷改判之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手 段、惡性、對於國民健康及社會秩序之危害程度、著手販賣 之咖啡包共混合3種級別毒品、數量、約定對價、所幸為警 及時查獲而止於未遂、尚未實際獲利、自始至終均坦承犯行 ，兼衡其素行狀況（見本院卷101頁）、教育程度、工作收 入情形、家庭生活及經濟狀況（見本院卷85頁）等一切情狀 ，量處有期徒刑2年7月。又本案對被告所科之刑，非屬「2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，核與刑法第74條第 1項所定緩刑要件不合，無從審酌是否宣告緩刑，併此敘明 。
四、沒收
㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，為本案查獲含有第 二級毒品甲基安非他命成分之混合毒品，連同包裝袋，與內 含之第三、四級毒品均難以完全析離，除鑑驗用罄部分因已 滅失而毋庸沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀。 ㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為供被告犯販賣上開 毒品咖啡包未遂所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷10 0頁、本院卷83頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號3所示之行動電話1支，被告陳明係供其持以 與家人聯絡之用，而與毒品交易無涉（見原審卷100頁、本 院卷83頁），且無證據足認與本案有何關聯，爰不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 品名 數量 1 毒品咖啡包 伍包（合計淨重29.9870公克，取樣0.0819公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重29.9051公克，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分） 2 iPhone 6手機 壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:000000000000000) 3 iPhone XR手機 壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:0000000000000000、000000000000000）