臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3662號
上 訴 人
即 被 告 林韋廷
選任辯護人 諶亦蕙律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院110年度訴字第706號，中華民國110年10月28日所為之第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第21692號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例所規定之第二級毒 品，不得非法運輸，且屬行政院依懲治走私條例授權公告所 列之管制進出口物品，不得私運進口，竟意圖供自己施用， 與真實姓名、年籍不詳，網路上暱稱「Jessica Lin」之成 年女子，共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯 意聯絡，達成謀議，先由「Jessica Lin」於民國110年7月9 日前，在加拿大將含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻軟 糖1包（4粒）及膠囊70顆（下合稱系爭毒品）混裝於維他命 包裝之瓶罐內，並與衣物、卡片、眼鏡盒等雜物一同以包裹 包裝後（下稱本案包裹），委託不知情之UPS國際貨運公司 （下稱UPS公司），自加拿大航空郵寄本案包裹至甲○○提供 之地址（「2F. NO. 142 KUNMING ST, ROOM 303 WANHUA DI ST TAIPEI CITY TW 10847」，即臺北市○○區○○街000號2樓3 03號房，町記憶旅館3館），並以甲○○之英文名「TING WEI LIN」為收件人，嗣本案包裹自加拿大起運後，已於110年7 月10日運輸、私運進入我國境內，惟財政部關務署臺北關於 同日執行郵件查驗時，察覺有異，會同郵務人員檢查包裹後 發現系爭毒品，為查緝所需，乃移交法務部調查局臺北市調 查處，再由法務部調查局臺北市調查處函移臺北市政府警察 局中正第一分局（下稱中正第一分局）接續偵辦，並由中正 第一分局派員喬裝為快遞人員派送本案包裹，甲○○則於110 年7月22日上午11時11分許，在上開地址之旅館櫃檯簽收本 案包裹時，遭員警查獲，而悉上情。
二、案經中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人就本 判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭 執證據能力（見本院卷第69頁），且迄言詞辯論終結前均未 聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據：
㈠上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（ 見偵卷第19至21、38至41、44至51頁，原審訴卷第67、125 頁，本院卷第69至70頁），並有町記憶旅館之監視錄影器畫 面、被告遭查扣手機之歷史搜尋紀錄畫面、被告與「Jessic a Lin」之LINE對話紀錄、法務部調查局臺北市調查處110年 7月13日北防緝字第11043618900號函、財政部關務署臺北關 110年7月10日北機核移字第1100102815號函、收據及搜索筆 錄、採證照片、進口報單、UPS進口個案委任書通知函、個 案委任書、被告提供之身分證件、到貨通知書、系爭包裹及 簽收證明照片（見偵卷第85至103、121至136、145至152、1 57至173頁）在卷可證。又扣案之本案包裹內之毒品經送請 交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出第二級毒品四 氫大麻酚成分，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、該中 心110年7月20日航藥鑑字第0000000號鑑定書及中正第一分 局公務電話紀錄（見偵卷第69至73、153至155頁）存卷可參 ，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第 二級毒品，不得製造、運輸、販賣，而依行政院公告之管制 物品管制品項及管制方式明定：「一、管制進出口物品：㈢ 毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子 及大麻種子」，可知四氫大麻酚亦為行政院依懲治走私條例 第2條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」之管 制進出口物品。又毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之 「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出 國外者為限，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人 ，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問， 且祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地 為完成犯罪之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為 準，若已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目 的地為既遂條件。而懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制 物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺 灣地區而言，輸入之既未遂，以是否進入國界為標準。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級 毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。 ㈡被告與真實姓名、年籍不詳之「Jessica Lin」，就運輸第二 級毒品、私運管制物品進口之犯行，有犯意聯絡、行為分擔 ，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告與「Jessica Lin」利用不知情之UPS公司，以國際航空 包裹之方式運輸第二級毒品及私運管制物品進口，為間接正 犯。
㈣被告以一行為同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進 口罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之運輸第 二級毒品罪處斷。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白本案犯行， 業如前述，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈥被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者， 得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第3項定有明文。而 本法對運輸毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行 為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。 然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微 者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒 品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正「長期」、「大 量」運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯
行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的，毒品危害防制 條例第17條第3項之立法理由參照。經查，被告運輸及私運 系爭毒品，意在供自己施用，業據被告自承在卷（見本院卷 第70頁），且被告所運輸第二級毒品大麻之重量共僅33.291 公克（見偵卷第153至155頁毒品鑑定書），與大量運輸毒品 進口供以營利販賣者，顯然有別，核其情節，應較屬輕微， 爰依毒品危害防制條例第17條第3項規定減輕其刑。 ㈦適用刑法第59條規定減輕其刑：
1.刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 有其適用（最高法院51年度台上字第899號判決意旨參照） 。該條之酌量減輕其刑，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕者，始有其 適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情 狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應 就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤 考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷（最高法 院99年度台上字第4192號判決意旨參照）。又毒品危害防制 條例嚴懲運輸毒品之立法意旨固係為防制毒品危害，維護國 民身心健康，然由該法第17條第3項前述之立法意旨可知， 運輸毒品之人，其原因、動機不一，亦有自行施用而運輸毒 品或為圖營利而運輸毒品，或短期與長期、大量與少量運輸 毒品者之刑度差異，犯罪情節未必相同，所造成之潛在社會 危害程度亦可能有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15 00萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，進而適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑，以期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 並符比例原則。
2.經查，被告運輸系爭毒品，係友人「Jessica Lin」在國外 購買當地合法之大麻軟糖、膠囊後，為慶祝被告生日而以禮 物寄送，而被告收受目的係在自行施用，運輸之毒品重量共 僅33.291公克，尚非過鉅，另審酌被告前無任何毒品相關前 科，亦難認有何長期、大量運輸毒品或供營利使用之情，再 佐以被告自承其係患有憂鬱症，本案前因與父母失和後病情 復發而暫居旅館，故與「Jessica Lin」聯絡，「Jessica L in」始寄送大麻軟糖，欲以此緩和其情緒等情，亦據其提出 其因患有憂鬱症而住院之就醫紀錄在卷可參（見原審訴卷第 131頁），是被告自國外運輸系爭毒品進入我國，固有不該 ，惟本案已因及時遭查獲而未發生流入市面之潛在危害，本
院參酌上開情節，認若僅按毒品危害防制條例第17條第2項 、第3項規定減輕後判處2年6月有期徒刑，仍屬情輕法重， 爰再依刑法第59條規定酌減其刑。又被告上開刑之減輕，應 依刑法第70條規定遞減輕之。
三、駁回上訴之理由：
㈠本案經本院審理結果，認原審以被告所為犯行，事證明確， 依法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知四氫大 麻酚在我國為列管之第二級毒品，且經管制進口，若運輸毒 品進入我國未經攔截查獲，將致生自己或他人施用毒品之意 欲與來源，戕害國民之身心健康，有助長毒品氾濫、滋生其 他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，竟與「Je ssica Lin」共同為本案之跨國運毒行為，除助長毒品跨區 交易外，亦有害於整體社會秩序，所為實值非難。惟審酌被 告於犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，且其運輸系爭毒品 之目的在於供己施用而未獲取報酬，系爭毒品之數量非鉅（ 共33.291公克），更幸於運抵國門後未及流出即遭查獲而未 生實害，可認本案之危害情節尚非重大。兼衡被告自述大專 畢業之智識程度、曾從事餐廳店長之工作、每月收入約3至4 萬元，離婚、家庭成員除父母外，尚有3名未成年子女，並 須扶養3名未成年子女之家庭生活狀況，暨其迄案發前之素 行、並無毒品相關之前科紀錄、犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，量處有期徒刑1年8月。復就沒收部分說明：1.扣 案毒品部分：扣案如附表編號1至3所示毒品，經送鑑定後， 均檢出第二級毒品成分（詳如附表「鑑驗結果」欄所示）， 爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收 銷燬。至送鑑驗耗損之毒品，因已滅失，自無庸再諭知沒收 銷燬，併此敘明。2.供犯罪所用之物：扣案如附表編號4所 示之行動電話1支，係被告用與「Jessica Lin」聯繫本案運 輸毒品犯行所用之物，業據其供承明確（見原審訴卷第67頁 ）；如附表編號5所示之UPS包裹，係在運輸過程中供夾藏、 掩護系爭毒品所用之物，均應依毒品條例第19條第1項規定 ，諭知沒收。3.不予宣告沒收：其餘扣案之蜂蜜糖1包、眼 鏡盒1個、衣服3件、信件2封、行動電話1支、蛋糕、電子菸 器具、菸油、藥錠、雪茄等（見偵卷第73、81頁扣押物品目 錄表），或僅係「Jessica Lin」贈與被告之物品，或經送 鑑定後，未檢出毒品危害防制條例列管之毒品成分，卷內亦 無其他積極證據可認與上開物品與本案運輸、私運第二級毒 品犯行有何相涉，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告及其辯護人上訴主張：被告犯罪後，均坦承犯行，且對
自己所為深感懊惱，被告為單親父親，尚須扶養小孩，希望 能再判輕一點等語，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用 權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第 7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項 ，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性 界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使 法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適 用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹 守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正 當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自 由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然， 最高法院80年台非字第476號判例意旨、96年度台上字第758 3號判決意旨足供參考。原判決已逐一剖析，並就卷內證據 資料參互審酌，認定被告確有犯前揭犯行，並審酌刑法第57 條各項事由，且衡酌被告自述大專畢業之智識程度、曾從事 餐廳店長之工作、每月收入約3至4萬元，家庭成員除父母外 ，尚有3名未成年子女，並須扶養3名未成年子女之家庭生活 狀況，暨其迄案發前之素行、並無毒品相關之前科紀錄、犯 罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年8月， 量刑並無過重之情形，核屬適當，被告上訴為無理由，應予 駁回。
四、不予緩刑之理由
㈠受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一 ，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑， 其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項固有明定。 ㈡辯護人雖於原審曾為被告請求給予緩刑，然被告前曾因業務 侵占案件，經臺灣士林地方法院於109年7月31日以109年度 審簡第703號判決犯業務侵占罪，共2罪，各處有期徒刑6月 ，應執行有期徒刑10月，並諭知緩刑3年，迄今仍在緩刑期 間中，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第35頁） ，是被告既曾於本案判決時之5年內因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，且緩刑尚未期滿，刑之宣告仍有效力，自不 符刑法第74條第1項各款得緩刑宣告之要件，本院無從宣告 緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
附表：
編號 名稱 數量 鑑驗結果、卷證出處 1 紫色橢圓形軟膠囊 58粒 驗餘淨重14.0247公克，檢出四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinol)及大麻酚(Cannabinol)成分（見偵卷第155頁交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書）。 2 黃色橢圓形軟膠囊 11粒 驗餘淨重2.6478公克，檢出四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinol)及大麻酚(Cannabinol)成分（見偵卷第155頁交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書）。 3 深紫紅色方形軟糖 4粒 驗餘淨重15.8251公克，檢出四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinol)成分（見偵卷第155頁交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書）。 4 行動電話（廠牌：SAMSUNG，型號：Galaxy Fold 5G，IMEI：000000000000000000） 1支 （見偵卷第81頁扣押物品目錄表編號2，訴卷第81頁扣押物品清單編號2） 5 UPS包裹 1個 （見偵卷第73頁扣押物品目錄表編號1，訴卷第81頁扣押物品清單編號3）