臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3504號
上 訴 人
即 被 告 陳耀雄
選任辯護人 高逸文律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度
審訴字第439號，中華民國110年9月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第790號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳耀雄犯以網際網路對公眾散布之詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、陳耀雄意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布 詐欺取財之犯意，於民國109年3月11日下午6時57分許前某 時，以社群網站FACEBOOK暱稱「Chen Wei」，在FACEBOOK「 iphone/ipad/mac/apple Watch/Air Pods 全新&二手商品交 易平台」社團內，佯稱欲出售ipad 6及apple pencil第1 代 云云，致蘇祺翔陷於錯誤，經與陳耀雄聯絡後，約定以新臺 幣（下同）9,190元，購買apple pencil第1代1支，並於109 年3月12日下午5時1分許，匯款9,190元至陳耀雄指定之不知 情之詹于甄（所涉加重詐欺取財罪嫌，經檢察官另為不起訴 處分確定）申設之中華郵政股份有限公司帳號000000000000 00號帳戶內，詹于甄再領取款項交付陳耀雄。嗣因陳耀雄遲 未交付商品予蘇祺翔，蘇祺翔始知受騙而報警處理。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官主動簽分後偵查起訴。 理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告陳耀雄及辯護人於審判期 日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均未就所 調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。 ㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。二、上揭事實，業據被告陳耀雄於偵查及審理中坦承不諱，且據 被害人蘇祺翔於警詢中、證人詹于甄於警詢及偵查中證述在 卷（109年度偵字第21260號卷〈下稱偵字21260卷〉第11至15 頁、第77至81頁、109年度偵緝字第1944卷〈下稱偵緝字1944 卷〉第73至75頁、第49至51頁），並有通聯調閱查詢單、中 華郵政股份有限公司109年4月14日儲字第1090088983號函暨 所附詹于甄開戶基本資料、客戶歷史交易清單各1份、中華 郵政股份有限公司三重郵局109年4月20日重營字第10900002 77號函暨所附監視器錄影畫面截圖2張、被害人蘇祺翔提出 之通訊軟體Messenger對話紀錄1份、FACEBOOK網頁截圖1張 、台新銀行存摺內頁交易明細、國泰世華銀行自動櫃員機交 易明細單各1份、被告與詹于甄之line對話截圖5張在卷可佐 （偵字21260卷第30頁、第33至49頁、第51至53頁、第55至6 5頁、偵緝字1944卷第53至55頁），被告上揭任意性自白， 核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以 認定，應予依法論科。
三、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布之詐欺取財罪。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（ 最高法院100年度台上字第3301號、第2855號判決意旨參照
）。刑法第339條之4之加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年 以下有期徒刑」，然同為犯加重詐欺罪者，其原因動機不一 ，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處 最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，刑責不 可謂不重，容有針對個案情節予以舒嚴緩峻之必要。經查， 被告詐騙被害人蘇祺詳款項，使其蒙受損失，固有不當，然 被害人受損害9,190元，金額尚非甚高，被告於偵查及審理 中始終坦承犯行，確有悔悟之意，復與被害人成立調解，賠 償15,000元，此有本院110年度刑上移調字第156號調解筆錄 1份附卷為憑（本院卷第67至68頁），已彌平被害人之損失 ，審酌被告之犯罪情狀暨犯罪後態度，如量處法定最低本刑 有期徒刑1年，實屬過苛，在客觀上足以引起一般性同情， 有情輕法重之情事，爰依刑法第59條規定減輕其刑。四、撤銷改判之理由
㈠原審認被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查 ：1.依被告本案犯罪之情節暨其犯罪後之態度等一切情狀， 倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情， 客觀上足以引起一般人之同情，應依刑法第59條規定減輕其 刑尚有未恰。2.原審未及審酌被告業與告訴人成立調解，賠 償其15,000元，被告未保留犯罪所得，自無諭知沒收犯罪所 得9,190元之必要，亦有未合。被告上訴意旨略以：被告坦 承犯行，且業與被害人成立調解，請求依刑法第59條規定從 輕量刑為由，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判 。
㈡爰審酌被告正值青壯，本應尋正道取財，竟不思循正途獲取 穩定經濟收入，貪圖私利，利用網際網路刊登不實之販售訊 息詐騙被害人，危害網際網路交易秩序及安全，並使被害人 受有財產損害，顯有不當，惟業與被害人成立調解，賠償其 損失，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度、從事電競產業工 作之生活狀況（本院卷第85頁），及其犯罪後坦承犯行，知 所錯誤之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第 38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。 又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其 不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得 利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發
還或賠償被害人者，應不予宣告沒收或追徵（最高法院107 年度台上字第4593號判決意旨參照）。經查，被告固因詐欺 犯行，獲取9,190元之犯罪所得，惟被告業與被害人成立調 解，賠償其15,000元，顯未保留其犯罪所得，為免雙重剝奪 ，自無再就犯罪所得宣告沒收之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。