臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3351號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林信偉
選任辯護人 許志嘉律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張素珍
選任辯護人 余信達律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院108年度訴字第283號，中華民國110年3月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23037號、
107年度毒偵字第4386、4408號、108年度偵字第454號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林信偉犯如附表一編號18所示之罪所處罪刑、張素珍犯如附表一編號1至7所示之罪所處罪刑及林信偉、張素珍定執行刑部分均撤銷。
林信偉犯如附表一編號8所示之罪，處如附表一編號8「主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
張素珍犯如附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7所示「主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收。
其他上訴駁回(即林信偉原審諭知無罪部分)。 事 實
一、林信偉與張素珍係同居男女朋友，均知悉海洛因、甲基安非 他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級或第二級毒品 ，依法不得販賣、持有，竟分別或共同為以下行為：(一)張素珍基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意，以 附表一編號1所示方式聯繫毒品交易事宜，於附表一編號1所 示時間、地點，以如附表一編號1所示價格，販賣如附表一 編號1所示數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命予林得修，而完成販賣第一級及第二級毒品之交易1次 。
(二)張素珍與林信偉(所涉此部分犯行，業經原審判決判處罪刑 確定)共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先後以 附表一編號2至6所示方式聯繫毒品交易事宜，於附表一編號 2至6所示時間、地點，以如附表一編號2至6所示價格，販賣 如附表一編號2至6所示數量之第二級毒品甲基安非他命予如 附表一編號2至6所示之人，而完成販賣第二級毒品之交易共 5次。
(三)張素珍與林信偉(所涉此部分犯行，業經原審判決判處罪刑 確定)共同基於販賣第二級毒品以營利及轉讓第一級毒品之 犯意，以附表一編號7所示方式聯繫毒品交易事宜，於附表 一編號7所示時間、地點，以如附表一編號7所示價格，同時 販賣如附表一編號7所示數量之第二級毒品甲基安非他命及 轉讓如附表一編號7所示數量之第一級毒品海洛因予林得修 。
(四)林信偉基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意，以 附表一編號8所示方式聯繫毒品交易事宜，於附表一編號8所 示時間、地點，以如附表一編號8所示價格，販賣如附表一 編號8所示數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命予林得修，而完成販賣第一級及第二級毒品之交易1次 。
二、嗣經警依法對林信偉、張素珍持用如附表三編號1、2所示林 信偉所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施 通訊監察，並持原審法院107年聲搜字第001078號搜索票， 於107年9月18日8時10分許，至林信偉、張素珍2人同居處即 新北市○○區○○路0段00巷00號2樓套房執行搜索，扣得如附表 三所示之物，始查悉上情。
、經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署 （下稱臺北地檢署）偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
被告林信偉、張素珍2人因涉犯販賣第一級毒品及第二級毒 品等罪嫌，經檢察官提起公訴，經原審審理後判決，分別就 被告林信偉涉犯如原判決附表一編號2至18所示之罪部分， 各量處如原判決附表一編號2至18「主文、宣告刑、及沒收 」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑18年2月；就被告張素 珍涉犯如原判決附表一編號1至7所示之罪，各量處如原判決 附表一「主文、宣告刑、及沒收」欄所示之刑，應執行有期 徒刑16年6月，至檢察官起訴被告林信偉涉有與被告張素珍
共犯如原判決附表一編號1所示之罪部分，則經原審判決被 告林信偉無罪，嗣被告林信偉僅就原判決附表一編號18所示 販賣第一級毒品部分提起上訴，至其餘部分(包含原判決附 表一編號18所示販賣第二級毒品部分)則未提起上訴，被告 張素珍則就原判決如附表一編號1至7所示之罪所處罪刑，均 提起上訴，而檢察官則就原判決諭知被告林信偉無罪部分( 即如原判決附表一編號1所示販賣第一級、第二級毒品罪部 分)提起上訴，是本院審理範圍，僅限於被告張素珍涉犯如 原判決附表一編號1至7所示之罪部分(即本判決事實欄一、㈠ 至㈢部分【即如附表一編號1至7所示部分】)，至被告林信偉 雖未對就原判決附表一編號18所示販賣第二級毒品部分提起 上訴，惟此部分既與原判決就附表一編號18所示販賣第一級 毒品論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自 為被告林信偉就原判決附表一編號18所示販賣第一級毒品部 分提起上訴效力所及，是本院就被告林信偉部分審理範圍， 包含被告林信偉涉犯如原判決附表一編號18所示之罪部分( 即本判決事實欄一、㈣部分【即如附表一編號8所示部分】) ，及原審判決諭知被告林信偉無罪部分，至被告林信偉其餘 部分(即原判決如附表一編號2至17所示部分)，則因被告林 信偉未提起上訴而確定，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，被告張素珍於本院審判程序經合法傳 喚雖未到庭，惟因檢察官、被告林信偉、張素珍(下合稱被 告2人)及其等辯護人於本院準備程序，檢察官、被告林信偉 及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均表示沒有意見 （見本院卷第187至189、250至251頁），且迄至言詞辯論終
結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。(二)另本院以下援引之其餘非供述證據資料，被告張素珍於本院 審判程序經合法傳喚雖未到庭，惟因檢察官、被告2人及其 等辯護人於本院準備程序，檢察官、被告林信偉及其辯護人 於本院審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷 第180至197、251至266頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
(一)事實欄一、㈠至㈢部分（即被告張素珍如附表一編號1所示販 賣第二級毒品及附表一編號2至7所示販賣第二級毒品、轉讓 第一級毒品部分）：
被告張素珍於本院審判期日經合法傳喚雖未到庭，惟上揭事 實，業據被告張素珍於偵查、原審及本院準備程序中坦承不 諱(見附表二編號2至7【被告張素珍偵審自白筆錄出處】所 示部分，本院第187、198、250頁)，並據證人即共同被告林 信偉於偵查、原審審理中供述明確（見附表二編號2至7【被 告林信偉偵審自白筆錄出處】)，核與證人即購毒者林得修 於偵查中，證人即購毒者方顧凱、李俊賢於警詢、偵查中證 述情節大致相符（見附表一編號1至7「購毒者警詢/偵訊筆 錄出處」欄所示卷頁），並有被告張素珍、共犯林信偉與證 人林得修、方顧凱、李俊賢如附表一編號2至7「譯文編號」 欄所示之通訊監察內容（見臺北地檢署107年度偵字第23037 號偵查卷【下稱甲卷】一第43至69頁）、臺灣臺北地方法院 之通訊監察書4份（107聲監字第000786、000787、107聲監 續字第001251、001424號)、臺北市政府警察局文山第二分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場及扣案物品 照片、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第480號鑑定書、 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品 鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月22日調科 壹字第10723025850號鑑定書、交通部民用航空醫務中心航 藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書等在卷可稽（見甲 卷一第191、197、203、209、225至233、299至311頁，甲卷 二第523、527、563、585頁），是被告張素珍前開具任意性 自白確與事實相符，應堪採信。
(二)事實欄一、㈣販賣第二級毒品部分（即被告林信偉如附表一
編號8所示販賣第二級毒品部分）：
上揭事實，業據被告林信偉於偵查、原審審理中供認不諱（ 見附表二編號8【被告林信偉偵審自白筆錄出處】所示)，核 與證人即購毒者林得修於偵查及原審審理中為證述情節大致 相符（見附表一編號8「購毒者警詢/偵訊筆錄出處」欄卷頁 ），並有被告林信偉與證人林得修如附表一編號8「譯文編 號」欄所示之通訊監察內容（見甲卷一第43至69頁）、臺灣 臺北地方法院之通訊監察書4份（107聲監字第000786、0007 87、107聲監續字第001251、001424號)、臺北市政府警察局 文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場 及扣案物品照片、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第480 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000 000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月 22日調科壹字第10723025850號鑑定書、交通部民用航空醫 務中心航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書在卷可參 （見甲卷一第191、197、203、209、225至233、299至311頁 ，甲卷二第523、527、563、585頁），是被告林信偉上開任 意性自白確與事實相符，應堪採信。
(三)事實欄一、㈠部分（即被告張素珍如附表一編號1所示販賣第 一級毒品部分）：
被告張素珍於本院審判期日經合法傳喚雖未到庭，惟上揭事 實，訊據被告張素珍於原審固坦承有與證人林得修電話聯絡 之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當天 是被告林信偉不在，被告林信偉交代我拿第一級毒品海洛因 予證人林得修，但當天我只有給證人林得修第二級毒品甲基 安非他命，因為證人林得修要的第一級毒品海洛因是不加葡 萄糖的，被告林信偉沒有不加糖的，所以我沒有賣海洛因給 證人林得修云云；辯護人辯護意旨則略以：證人林得修於原 審審理中與偵查中證述內容不盡相符，證人林得修於偵查中 證言可能有心理壓力較不可採，應採其原審審理中證述內容 證明被告張素珍並無販賣海洛因之事實云云。惟查： 1、參諸被告張素珍於偵查中羈押訊問時供稱：我有於107年8月 27日晚間9時8分許，經以手機門號0000000000之電話與證人 林得修聯繫後，交易3,000元之海洛因等語，就被告張素珍 有以3,000元販賣第一級毒品海洛因之犯行已為自白（見原 審107年度聲羈字第309號卷【下稱聲羈卷】第90頁），被告 張素珍於上開羈押訊問過程中，對於法院所提出之關鍵問題 ，均能明確回應，對答如流，有關當日毒品交易之情形、毒 品之種類及數量，被告張素珍均自白甚明，難認有何不清楚 法官訊問內容，亦查無被告張素珍有何頭腦思緒不清楚之可
能，是被告張素珍於偵查中自白，均係依自己意思自由陳述 ，經核與證人林得修於偵查中證稱：107年8月27日晚間9時8 分許我有和被告張素珍對話，我說「我會拿7過去，就是還4 再進3，我有跟被告林信偉講說這次見面，被告林信偉會拿『 原的』給我，我再跟他算，『原的』就是『女的』，『硬的』隨便 拿，先拿5個」，其中「原的」、「女的」意思就是指海洛 因，「還4再進3」意思就是先還他4,000元，這次再拿3,000 元，也就是重量0.9克的海洛因，「硬的」就是指安非他命 的意思，「5個」就是5克的意思，這次是去中正南路84號的 彰化銀行拿，是被告張素珍出面等語（見甲卷二第390頁） ，及於原審審理中證述：107年8月27日晚間9時8分許是我和 被告張素珍的對話，我本來打電話是要找被告林信偉，但打 電話過去卻是被告張素珍接聽，我沒預期到是被告張素珍接 聽，先前我已跟被告林信偉講說我要過去，所以我電話中有 問被告張素珍，確認被告林信偉有沒有跟她說，那一天我要 找被告林信偉拿海洛因，我有給錢，這次是拿3,000元就是 重量0.9克的海洛因，我去拿海洛因時是被告張素珍出面拿 給我等語大致相符（見原審卷二180至182頁），且有被告張 素珍與證人林得修如附表一編號1「譯文編號」欄所示通訊 監察譯文內容在卷可參（見甲卷一第58頁），觀諸卷附上開 通訊監察內容，堪認本件證人林得修原係欲與被告林信偉以 手機門號0000000000聯絡購買海洛因，但被告林信偉並未接 聽電話，係由被告張素珍接聽，證人林得修即詢問被告張素 珍：「他有跟你講嗎？」等語，以確認被告張素珍是否知悉 被告林信偉與證人林得修間交易毒品之事，被告張素珍對此 答稱：「沒有，你跟我講一樣」等語，證人林得修遂直接與 被告張素珍就交易毒品之時間、地點、重量、價格達成合意 ，談妥數量及價金後，由被告張素珍直接前往交付證人林得 修所需的海洛因，而有販賣第一級毒品海洛因之事實甚明。 2、至證人林得修於原審審理中雖曾證稱：107年8月27日當天被 告張素珍僅有無償提供海洛因捲煙，我沒有拿到海洛因，因 為被告張素珍並無「原的」，就是指還沒有洗過的海洛因， 所以當天被告張素珍沒有賣給我海洛因云云（見原審卷二第 183、188頁），惟經原審當庭提示證人林得修先前於偵查中 就當日有成功交易海洛因之證述內容後，證人林得修證稱： 時間過很久了，我不記得當時的情況，請依照我之前講的為 準等語（見原審卷二第189頁），是證人林得修於原審審理 中雖就當日被告張素珍是否有成功交付海洛因毒品記憶已經 模糊，惟證人林得修於偵查中所述距案發當時較為接近，而 證人林得修於偵查中明白指出係以手機門號0000000000聯絡
被告張素珍、交易地點、毒品數量、價格3,000元，證人林 得修確有與被告張素珍交易海洛因等情至明，已如前述，自 應以證人林得修於偵查中證述內容較為可採；另參以如被告 張素珍當日並無「原的」海洛因可資販售，則證人林得修於 電話中詢及購買「原的」海洛因時，被告張素珍理應表明無 法交易，惟其卻未曾於電話內拒絕，核與常情顯然有違，遑 論觀諸卷附證人林得修與被告林信偉間107年8月7日傍晚6時 38分許、107年8月16日下午4時50分許、107年8月20日下午3 時9分許之通訊監察譯文內容，證人林得修向被告林信偉索 取海洛因捲煙時，均係稱「菸順便給我一支」、「準備一支 香菸」、「拜託一下，菸一支」等語（見甲卷一第56、57頁 ），並非以「原的」、「女的」代稱，顯然「原的」、「女 的」係指海洛因，與被告林信偉所提供之摻有海洛因之免費 捲菸顯然不同。甚且，觀諸卷附證人林得修與被告林信偉間 於107年9月5日下午2時12分許之通訊監察譯文內容，證人林 得修於107年8月27日後，在107年9月5日仍有以手機門號000 0000000聯絡被告林信偉，稱：要購買「一個原的，41，給 我一點糖」等語（見甲卷一第60頁），可知證人林得修透過 手機門號0000000000聯絡之藥頭（即被告張素珍或被告林信 偉），確有符合證人林得修需求之海洛因可資販售，證人林 得修於107年8月27日之交易應已成功，才會再度於107年9月 5日以該門號聯絡購買海洛因，則證人林得修於原審審理中 一度證稱被告張素珍並無「原的」海洛因可資販售云云，顯 係迴護被告張素珍之詞，應不足採。辯護人辯護意旨主張： 依證人林得修於原審審理中證述，可證明被告張素珍並無販 賣海洛因之事實云云，自非可採。被告張素珍所為上開辯解 ，亦不足採。
(四)事實欄一、㈣部分（即被告林信偉如附表一編號8所示販賣第 一級毒品部分）：
上揭事實，業據被告林信偉於警詢、偵查中羈押訊問時及本 院審理中坦承不諱（見附表二編號8【被告林信偉偵審自白 筆錄出處】所示，本院卷第185、250、267、274頁)，核與 證人即購毒者林得修於偵查及原審審理中證述情節大致相符 （見附表一編號8「購毒者警詢/偵訊、原審筆錄出處」欄卷 頁），並有被告林信偉與證人林得修如附表一編號8「譯文 編號」欄所示通訊監察譯文內容附卷可憑（見甲卷一第60頁 ），足認本件證人林得修係與被告林信偉以門號0000000000 號手機聯絡購買海洛因，並直接與被告林信偉就交易毒品之 時間、地點、重量、價格達成合意，談妥數量及價金後，由 被告林信偉直接前往交付證人林得修所需的海洛因，而有販
賣第一級毒品海洛因之事實至明。是被告林信偉上開任意性 自白確與事實相符，應堪採信。
(五)次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。查被告張素珍與向其買受毒品海洛因或甲基安非他 命之證人林得修、方顧凱、李俊賢、林欣瑜、林結村、江東 汶、陳開棋間，被告林信偉與向其買受毒品海洛因及甲基安 非他命之證人林得修間均無親屬關係，則被告2人如於販賣 毒品之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，實無必要花費 勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助 他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪信被告2人為上開販 賣海洛因、甲基安非他命之行為時，確有從中賺取價差，有 牟利之意圖甚明；另參諸被告林信偉於警詢中坦承自101年 起開始販賣毒品，只是賺吃（賺取自己施用毒品之花費）而 已等語（見甲卷一第39頁）；於偵查中供稱：我販賣毒品是 賺一點毒品來吸食等語（甲卷二第398至399頁）；被告張素 珍於警詢中供稱：我和被告林信偉都有施用毒品，所以靠販 毒之收入才能維持施用毒品的開銷等語（見甲卷一第89頁） ；於偵查中供稱：因為我有在施用毒品，人家打電話來要東 西，要給別人，我們才有錢再拿毒品來吸食等語（見甲卷二 第403頁），足認被告2人於偵查中均坦認賺取自己施用毒品 之利益，主觀上均具有販賣毒品之營利意圖甚明。(六)從而，本件事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，均應予 分別依法論科。
二、論罪部分：
(一)新舊法比較部分：
被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第 17條第2項於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行。 修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，
得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後分別就同條第1 項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、 第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下 罰金」。新法就第1項規定提高罰金之法定刑上限，就第2項 規定則提高有期徒刑及罰金之法定刑上限；另毒品危害防制 條例第17條第2項規定之修正理由略以：「考量原立法之目 的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被 告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。本案 經新舊法比較結果，應以被告2人行為時之法律即修正前之 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項對被告 2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正 前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規 定。
(二)核被告林信偉就事實欄一、㈣(即如附表一編號8所示部分)所 為，係犯修正前毒品危害防制條例第1項之販賣第一級毒品 、同條第2項之販賣第二級毒品罪；被告張素珍就事實欄一 、㈠(即如附表一編號1所示部分)所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販 賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡(即如附表一編號2至6所示 部分)所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪（共5罪）；事實欄一、㈢(即如附表一編 號7所示部分)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪及毒品危害防制條例第8條第1項之轉 讓第一級毒品罪。
(三)被告林信偉上開販賣海洛因、甲基安非他命前之持有海洛因 及甲基安非他命之低度行為，被告張素珍上開販賣海洛因、 各次販賣甲基安非他命及轉讓海洛因前之持有海洛因、甲基 安非他命之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
(四)被告張素珍就事實欄一、㈡、㈢（即附表一編號2至7所示部分 ）所示犯行，與同案被告林信偉間，均具有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
(五)被告張素珍就事實欄一、㈠(即附表一編號1所示部分)，被告 林信偉就事實欄一、㈣(即附表一編號8所示部分)，均係同時 販賣海洛因、甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，均應從一重依販賣第一級毒品罪處斷；被告張素 就事實欄一、㈢(即附表一編號7所示部分)，係於販賣甲基安
非他命之同時轉讓海洛因予證人林得修，係一行為觸犯二罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第 二級毒品罪處斷。
(六)被告張素珍所犯上開販賣第一級毒品（即附表一編號1所示 部分1罪）、販賣第二級毒品(即附表一編號2至7所示部分， 共6罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(七)被告2人構成累犯，但均不予加重其刑： 被告林信偉前因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院（下稱 新北地院）以104年度簡字第1225號判決判處有期徒刑2月、 3月、2月、4月確定；復因施用毒品案件，經新北地院以104 年度訴緝字第188號判決判處有期徒刑6月、2月確定，上開 各罪刑嗣經新北地院以105年度聲字第1320號裁定應執行有 期徒刑1年4月確定；又因施用毒品案件，經新北地院以105 年度審簡字第1649號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有 期徒刑8月確定，接續執行後，已於106年9月6日縮刑假釋出 監付保護管束，於106年12月14日保護管束期滿假釋未經撤 銷，視為執行完畢；被告張素珍前①因施用第一、二級毒品 案件，經新北地院以99年度訴緝字第60號判決判處有期徒刑 7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；②因施用第二級毒品 案件，經新北地院以98年度簡字第8361號判決判處有期徒刑 5月確定；③因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）以98年度審訴字第2704號判決判處有期 徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；④因恐嚇取財 案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年度審易 字第1499號判決判處有期徒刑6月確定，上開①至④所示罪刑 ，復經士林地院以99年度聲字第1818號裁定定應執行有期徒 刑2年6月確定（下稱甲案）。另⑤因施用第一、二級毒品案 件，經桃園地院以99年度審訴字第1163號判決判處有期徒刑 11月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案），與 前述甲案接續執行後，已於102年1月25日縮刑假釋出監付保 護管束，其後經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑7月又2 8日。再⑥因施用第二級毒品案件，經新北地院以103年度審 易字第581號判決判處有期徒刑6月確定；⑦因施用第一、二 級毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第690號判決判處 有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，上開2罪 刑相繼接續乙案執行後，已於106年3月6日縮刑假釋出監付 保護管束，於106年8月4日保護管束期滿假釋未經撤銷，視 為執行完畢，有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽（見本院 卷第93至151頁），被告2人於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固均為累犯，本應
依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告2人前開構成 累犯之事實，係施用毒品與本件販賣第一、二級毒品犯罪事 實之犯罪類型有別，且罪質互異，縱被告2人於前開有期徒 刑執行完畢後，再犯本件販賣毒品罪，亦難認被告2人所為 本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依 據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認尚無依刑法 第47條第1項之規定加重其刑之必要，附此敘明。(八)被告2人均無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑規定之適用：
按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪 之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違 反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯，始得適用上開規定減免其刑。查被告2人 之辯護人於原審雖均辯護稱被告2人有供出其上游綽號「小 龍」之周峰隆等語（見原審卷一第194頁，原審卷三第226頁 ），惟迄今尚未因而查獲周峰隆或其他正犯或共犯，有臺北 市政府警察局文山第二分局108年9月12日北市警文二分刑字 第1083008266號函、臺北地檢署108年9月17日北檢泰荒107 偵23037字第1080079623號函各1份在卷可參（見原審卷一第 225、227頁），是被告2人自無法依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑或免除其刑。
(九)被告2人均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「 於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述， 曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件， 於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足 以令人辨識其所指為何。經查：
1、被告林信偉就附表一編號8所示販賣第一級毒品犯行，於本 院審理中坦承不諱，已如前述；另參諸其於警詢時供稱：證 人林得修於107年9月5日曾向我購買海洛因大約1/4錢，外加 一些糖粉，是在新北市三重區忠孝路三段15巷口，還有多少 拿一些安非他命等語（見甲偵卷一第35、36頁）；於偵查中 羈押訊問時供稱：我有於107年9月5日下午2時12分許，經以 手機門號0000000000之電話與證人林得修聯繫後，以4,000
元為代價，銷售0.9公克之海洛因等語（見聲羈卷第98頁） ，堪認被告林信偉於偵查中對於其以4,000元販賣第一級毒 品海洛因0.9克予證人林得修之犯行，業已自白不諱，被告 林信偉就此部分自得依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。
2、被告張素珍就附表一編號2至7所示販賣第二級毒品犯行，於 偵查及原審審理時均已坦承不諱(見附表二編號2至7「被告 張素珍偵審自白筆錄出處」所示部分)，均應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(十)被告2人就販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕 其刑：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重， 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查本件被告張素珍就附表一編號1所示販賣 第一級毒品罪及被告林信偉就附表一編號8所示販賣第一級 毒品罪，其法定刑均為死刑或無期徒刑，本院審酌被告2人 販賣海洛因之交易對象僅係證人林得修1人，販賣次數各僅 為1次，販賣金額分別為3,000元、4,000元，可知被告2人尚 非屬集團性犯罪，且販賣毒品數量及犯罪所得亦不高，又未 有囤積鉅量毒品遭查獲情形，衡諸前揭客觀情狀，確實會有 過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，故就被告2 人上開所犯販賣第一級毒品罪，爰均依刑法第59條規定酌量 減輕其刑，並均依法遞減輕之。又按刑法第59條規定，必犯 罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即 使宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有適用。是如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手 段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好 、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同 法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量 減輕其刑之事由。查本件就被告張素珍附表一編號2至7所示 販賣第二級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第2
項之法定刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，因其於偵查及審判中均已自白犯行，業 經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，難認有宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，況販賣第二級 毒品之罪刑遠較施用毒品為重，販賣毒品供人施用，易使他 人染上惡習，對施用者之身心健康造成重大影響，對國家及 社會治安亦危害甚鉅，被告張素珍販賣第二級毒品犯行高達 6次（如附表一編號2至7所示部分），復考量其犯罪動機並 非出於特殊原因與環境，實難認被告張素珍此部分犯罪有何 情輕法重之情。至被告張素珍犯後坦承犯行、盡力配合協助 查緝上游等情狀，僅屬刑法第57條所規定法定刑內為科刑輕 重之標準，非得作為酌量減輕其刑之事由，故被告張素珍上 開販賣第二級毒品犯行，在客觀上尚不足以引起一般同情， 無從再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。三、撤銷改判、量刑及沒收之理由(即原判決附表一編號1至7、1 8所示暨被告2人定執行刑部分)：
(一)原審就被告張素珍如原判決附表一編號1至7所示犯行，及被 告林信偉如原判決附表一編號18所示犯行，認事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告2人前因施用毒品等案 件，經法院分別判處罪刑並經執行完畢，有本院被告前案紀
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