臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3324號
上 訴 人
即 被 告 許書宇
住○○市○○區○○○路0段0巷00弄00號00樓之0
選任辯護人 尚佩瑩律師（法律扶助）
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方
法院109年度訴字第929號，中華民國110年9月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第13710號、109年
度偵字第1010、3984號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、高名威、趙昶鈞（高名威、趙昶鈞所涉共同製造第二 級毒品部份，各業經原審判決處有期徒刑2年，緩刑5年，緩 刑期內付保護管束，並應提供180小時之義務勞務確定）均 明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，不得非法製造、轉讓及持有，甲○○則基於幫助製造 第二級毒品之犯意，於民國108年6月間，在苗栗縣○○鎮○○路 0000號前、新竹市明湖路等處提供部分大麻種子、幼苗或插 枝及氙氣燈等種植設備，並傳授種植大麻之知識技巧予高名 威、趙昶鈞，高名威、趙昶鈞取得上開種植設備後，高明威 、趙昶鈞共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自108 年6月間起至同年12月12日為警查獲止，在新竹市○區○○路00 巷00號高明威、趙昶鈞租賃處，以大麻種子、幼苗或插枝種 入有培養土及肥料之盆內，共同使用如附表二所示設備，加 以培植、施肥、澆水等照顧，培育其發芽成株，架設燈架為 光照，以栽種大麻活株，並剪下大麻葉、大麻花，以自然風 乾加以乾燥，加工製成捲煙成為易於施用之狀態，製造第二 級毒品大麻。嗣於108年12月12日下午1時53分許，在前開高 明威、趙昶鈞租賃處，為警持臺灣新竹地方法院108年度聲 搜字第646號搜索票執行搜索，扣得附表一、二所示之物， 始查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局及臺中市政府警察局刑事警察 大隊移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不
到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之 部分供述證據，檢察官、被告之辯護人等於審理程序均表示 同意有證據能力（本院卷第216-217頁），且檢察官、被告 及辯護人等人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無 違法或不當之情況。認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，認有證據能力。 ㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地提供大 麻種子、幼苗、及氙氣燈等種植設備，並傳授種植大麻之知 識技巧予高名威、趙昶鈞，復高名威、趙昶鈞二人即以事實 欄所述之方法為種植，並裁剪風乾大麻葉、大麻花，加工製 成捲煙成為易於施用之狀態，製造第二級毒品大麻等事實， 於本院調查、審理均自白不諱，且：
㈠經證人即同案被告高名威、趙昶鈞證述明確，有新竹市警察 局鑑識科刑案現場勘察報告、現場相片（偵3984第61-144頁 ）、臺灣新竹地方法院108年聲搜字第646號搜索票、內政部 警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、內政部警政署刑事警察 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣自來水股份有限公 司第三區管理處108年11月27日台水三業字第1080017937號 函暨附件帳附卷足參（偵7056卷第27、40-41頁，偵13710卷 第118、119-129、134、143頁，他4328卷第79-81頁），並 有附表一、二所示之扣案物可資相佐。又扣案如附表一所示 之物送請法務部調查局及衛生福利部草屯療養院鑑定後，鑑 定結果如附表一備註欄所示，均含第二級毒品大麻成分等情 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年3月2日調科壹字第 10923002330號鑑定書、法務部調查局110年4月8日調科字第 11023003540號濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療
養院草療鑑字第1081200284號鑑驗書（偵13710卷第117、16 9-170頁，訴字卷第293-294頁）在卷可證，堪認如附表一所 示之物均含第二級毒品大麻成分。而大麻植株可製造之毒品 計有第二級第24項大麻、第二級第25項大麻脂、第二級第26 項大麻浸膏、第二級第27項大麻酊、第二級第15項四氫大麻 酚等毒品，其中大麻可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得 ；大麻脂、大麻浸膏、大麻酊均需經泡製、浸溶、過濾等步 驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫 大麻酚則需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得。則 大麻之植株既係製造毒品之原料，而大麻之獲得方法，可直 接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻脂、大麻浸膏、大 麻酊等毒品則均需經泡製、浸溶、過濾等步驟製成，大麻葉 若需製造成特殊形狀、性質、組成或化學成分之大麻相關製 品，須經各項處理程序，至於大麻摘葉曬乾或烤乾之處理， 乃目前大麻使用者較為普遍之處理程序，即大麻毒品製造方 法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而成，無須使用特別 之工具或設備（最高法院95年度台上字第3579號判決意旨參 照）。本件高名威、趙昶鈞將大麻種子放在盆栽內，以氙氣 燈具充作日光照射，待大麻種子冒芽成株後，定期施以水分 及肥料，以此方法栽種大麻作物，待成株開花後，復持剪刀 以人工方式裁剪大麻莖、葉及大麻花予以自然風乾後，並加 工製成捲煙成為易於施用之狀態，是高名威、趙昶鈞之行為 ，已屬製造第二級毒品犯行，並已收成乾燥之大麻莖葉、花 朵，達於易於施用之既遂程度，堪以認定。
㈡是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據 已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白 之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據被 告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之 自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科 。
二、法律變更
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業 經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字 第10900004091號令修正公布，於同年7月15日生效，而： 1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金」，修正後係
規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，修正 後之法定刑（包括有期徒刑、罰金）已有提高。 2.修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中 均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為 人。
3.準此以觀，經本院綜合修法之結果而為比較，修正後毒品 危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑 法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前毒 品危害防制條例之規定。
三、論罪
㈠刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者 為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。查被告就本件所 為，並未參與製造大麻毒品之構成要件行為或核心事項之決 定，其僅提供栽種大麻之相關設備及傳授栽種知識，堪認被 告係基於幫助高名威、趙昶鈞製造大麻毒品之意而參與犯罪 ，且所參與者為犯罪構成要件以外之行為，應屬幫助犯。 ㈡核被告之行為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品罪。 ㈢刑之加重事由
1.被告前於98年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林 地方法院以98年度訴字第379號判決就轉讓第三級毒品、 幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、製造第二級毒品 罪分別判處有期徒刑3月（共2罪）、2年、3年，復經本院 以99年度上訴字第2951號判決撤銷製造第二級毒品罪部分 判處有期徒刑2年6月，其餘上訴駁回，再經最高法院以10 1年度台上字第1613號判決駁回上訴確定，嗣經合併應執 行有期徒刑4年4月確定，於104年1月30日縮短刑期假釋出 監，迄105年2月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於有期徒刑 執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，當屬刑法第47條第1項之累犯。
2.是本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前
述案件中，係因犯毒品危害防制條例轉讓第三級毒品、幫 助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、製造第二級毒品罪 經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我 控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相 同之犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯 然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所 受之刑罰超過其所應負擔之罪責，造成對其人身自由過苛 之侵害，仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條 第1 項規定加重其刑。又除法定本刑無期徒刑依法不得加 重外，乃依前揭規定加重其刑。
㈣刑之減輕事由：
1.刑法第30條第2項之減輕事由：被告並未實際參與高名威 、趙昶鈞製造第二級毒品大麻之構成要件行為，為幫助犯 ，所犯情節較正犯輕微，應依刑法第30條第2項規定，並 就前開加重減輕之事由，依法先加後減輕其刑。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：按修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「 於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述 ，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而 言。經查，被告已於偵查、審判中自白犯罪事實，是應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。 3.無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：按犯第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法 院99年度台上字第203號判決意旨參照）。查被告被查獲 幫助正犯高名威、趙昶鈞本件製造第二級毒品行為，乃因 高名威、趙昶鈞於108年12月13日筆錄中供出被告有提供 種植大麻知識技巧、器具等情後，被告始於108年12月19 日筆錄中坦承部分犯罪事實，高名威、趙昶鈞業因此於本 件中依毒品危害防制條例第17條第1項之規定獲得寬免減 刑乙節，有內政部警政署刑事警察局110年4月14日刑偵六 （6）字第1100038666號函暨附件偵查報告(訴字卷第253- 289頁)、原審判決（見原審判決第10-11頁）在卷可稽， 是被告經警查知有本件幫助製造第二級毒品之犯行前，本
件之正犯高名威、趙昶鈞已經為警查獲，揆諸前揭說明， 尚難認被告有供出「本件」（即被告幫助製造第二級毒品 之犯行）毒品來源而「查獲」其他正犯或共犯、或其供述 與查獲間存有相當因果關係之情形，自無適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。至被告 雖曾於另案製造第二級毒品之案件（即臺灣高等法院臺中 分院109年度上訴字第2273號）中，供出本件高名威、趙 昶鈞製造第二級毒品行為，然被告係隱匿本件幫助之犯行 、而純就該另案犯行之來源為供述，並於另案中獲得毒品 危害防制條例第17條第1項減刑之寬免，有另案判決在卷 可查（見本院卷第73-93頁），是該部分核與本件無涉， 併此敘明。
4.無刑法第59條適用之說明：惟刑法第59條規定，犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎 ，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑 重輕之標準。上述2 條法律條文適用上固有區別，惟所謂 「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯 可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重） ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。經查，被告幫助高明威、趙昶鈞二人栽種大麻而經 現場查獲之大麻乾燥植株為20株、活株31株、大麻種子36 顆，尚有阡插幼苗，數量不可謂不多，若均製成大麻，對 於國人身心健康影響甚鉅，於本案前即曾因涉嫌製造大麻 ，經檢察官提起公訴，並由法院判處罪刑確定等情，業如 前述，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，此外，修 正前毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品之法定 刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金，而被告之行為雖因累犯加重其刑，但經以幫 助犯、毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，難認縱予 宣告減輕後之最低度刑猶嫌過重之處，是本院認無從依刑 法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審就此部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定， 引刑法第30條、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為
依據，⑴以行為人之責任為基礎，審酌被告幫助高名威、趙 昶鈞栽種大麻植株，肇生他人施用大麻之惡源，戕害他人身 心健康及敗壞社會治安風氣，犯罪情節與惡性均非甚輕；惟 念及被告犯後始終坦承全部犯行之態度，並衡酌被告大學畢 業之智識程度，現從事股票操盤，家庭經濟狀況普通，已婚 育有未成年子女1名，現與配偶及子女同住等一切情狀，量 處有期徒刑1年10月，並就沒收部分說明扣案如附表一、二 所示之物均於正犯高名威、趙昶鈞犯罪項下依法銷燬、沒收 等情，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。二、被告上訴意旨略以：被告幫助行為程度輕微，且高名威、趙 昶鈞製造之大麻均僅供自己施用、並無擴散之風險，犯罪情 節輕微，又犯後坦承犯行，犯罪後態度良好，應可認有可憫 恕之處，而有刑法第59條之適用云云，然此業經論駁如前（ 見前開貳三㈣4所述），是被告猶持己見並為不同之評價而指 摘原判決不當，自難認有理由。綜上所述，被告上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡硃燕
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣案物名稱 數量及重量 備註 1 大麻（乾燥大麻植株） 20支 ㈠原扣押物品目錄表編號58-77（見偵7056卷第36頁） ㈡法務部調查局濫用藥物實驗室109 年3月2日調科壹字第10923002330號鑑定書（偵113710卷第117頁）：送驗煙草檢品20包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重251.18公克（驗餘淨重250.88公克，空包裝總重377.94公克）。 2 大麻（大麻植株） 31株 ㈠原扣押物品目錄表編號27-57（見偵7056卷第34-36頁）抽樣送驗 ㈡法務部調查局110年4月8日調科字第11023003540號濫用藥物實驗室鑑定書所載鑑定結果（訴字卷第293-294頁）：送驗植株檢品5株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分。 3 大麻（大麻種子） 1包（內含36顆種子） ㈠原扣押物品目錄表編號18、19（見偵7056卷第33頁背面） ㈡法務部調查局110年4月8日調科字第11023003540號濫用藥物實驗室鑑定書所載鑑定結果（訴字卷第293-294頁）：送驗種子，經檢驗外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中5顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率25%，種子合計淨重0.5公克。 4 大麻（乾燥大麻葉） 1盒 ㈠原扣押物品清單編號編號22 ㈡衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1081200284號鑑驗書所載鑑定結果（偵13710卷第169頁至第170頁）： 1.檢品編號：B0000000 0.檢品外觀：煙草 3.送驗數量：1.4372公克（淨重） 4.驗餘數量：1.2952公克（淨重） 5.檢出結果：二級毒品四氫大麻酚 5 大麻（乾燥大麻葉） 1包（另分為4小袋） ㈠原扣押物品目錄表編號11、26、88、89（見偵7056卷第33-37頁） ㈡法務部調查局110年4月8日調科字第11023003540號濫用藥物實驗室鑑定書所載鑑定結果（訴字卷第293-294頁）：送驗煙草檢品7包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重6.26公克（驗餘淨重6.15公克，空包裝總重57.15公克；內含植物莖重量不計）。 6 大麻（大麻殘渣葉） 1袋 7 大麻（乾燥大麻葉） 1盒 8 大麻（阡插幼苗） 1批 附表二：
編號 扣案物名稱、數量 1 燈架（植物生長燈8片） 2 蛭石2包 3 肥料栽培土1包 4 氙氣燈4組 5 濾網1包 6 培養土1包 7 培養植物液1罐 8 植物開根催華劑1包 9 鏟子1支 10 修枝剪1支 11 氙氣燈3組 12 定時器1個 13 植物綁繩1組