臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3278號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許裕賢
選任辯護人 潘東翰律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 許福吉
選任辯護人 詹以勤律師(法扶律師)
被 告 李敏雄
指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
基隆地方法院109年度訴字第677號，中華民國110年5月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2800、4
108、4917、4918、4919、4920、4921號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如罪名及應處刑罰欄所示之刑及沒收。附表一編號1至3所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月，編號4、5所處之刑，應執行有期徒刑肆月。
丙○○犯如附表二所示之罪，各處如罪名及應處刑罰欄所示之刑及沒收。附表二編號1至9所處之刑，應執行有期徒刑柒年。甲○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之〇○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○於民國104年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有 期徒刑6月、7月確定，於105年間，因竊盜案件，經法院判 處有期徒刑8月確定，又因毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，上開104、105年間所犯罪各罪，嗣經法院裁定，分 別合併定應執行刑為有期徒刑1年、1年確定，於106年4月18 日入監接續執行，於107年8月30日縮短刑期執行完畢；丙○○
於99年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑7月 、7月、7月確定，嗣經法院裁定，合併定應執行刑為有期徒 刑1年4月確定，於103年11月18日入監執行，並與其於85年 間所犯毒品案件經撤銷假釋應執行之殘刑5年2月又19日接續 執行，於104年12月3日縮短刑期假釋出監，於105年2月10日 假釋期滿未經撤銷而執行完畢，另於106年間，因詐欺案件 ，經法院判處有期徒刑4月確定，於108年5月13日徒刑執行 完畢出監；乙○○、丙○○均不知悔改。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，且屬於藥事法管制查禁之禁藥，仍 意圖營利，以所持用之行動電話（序號000000000000000， 搭配0000000000門號）為聯絡工具，於附表一編號1至3所示 時間、地點，分別販賣甲基安非他命與甲○○2次、廖敏鑫1次 ，共計完成3次之販賣第二級毒品交易，收取之販賣第二級 毒品犯罪所得共計新臺幣（下同）3千元；另基於轉讓禁藥 之犯意，於附表一編號4、5所示時間、地點，分別無償轉讓 甲基安非他命與藍文彬2次。甲○○明知乙○○在販賣甲基安非 他命牟利，仍基於幫助販賣第二級毒品之犯意，提供其所使 用門號0000000000號行動電話，讓購毒者無法與乙○○上開使 用門號行動電話取得聯繫時，仍可以甲○○提供之行動電話門 號聯繫到乙○○，以此方式使上開附表一編號3所示之購毒者 廖敏鑫，透過甲○○提供之行動電話門號聯繫到乙○○，雙方因 此談妥該次買賣第二級毒品之交易條件後，甲○○明知要在其 位於新北市○○區○○路○○○○0號3樓住處為毒品交易，卻仍應允 讓廖敏鑫前來，讓乙○○在其住處內交付毒品與廖敏鑫並收取 價款，乙○○因甲○○上開提供聯繫電話以及交易處所之幫助行 為，得以完成該次販賣第二級毒品交易。
三、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，且屬於藥事法管制查禁之禁藥，仍 意圖營利，以所持用行動電話（搭配0000000000門號）為聯 絡工具，於附表二編號1至9所示時間、地點，分別販賣甲基 安非他命與洪儀展4次、周新賢3次、甲○○2次，共計完成9次 之販賣第二級毒品交易，收取之販賣第二級毒品犯罪所得共 計1萬元；另基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號10所示時 間、地點，無償轉讓甲基安非他命與甲○○1次。四、嗣因警接獲線報，對上開門號實施通訊監察，掌握上開犯罪 事證，乙○○、丙○○於偵查及審理均自白犯上犯罪，始循線查 悉上情。
五、案經基隆巿警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係 採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。 就上訴人即被告丙○○部分，本判決所引用供述或非供述證據 之證據能力，檢察官、丙○○於言詞辯論終結前均未爭執其證 據能力（見本院卷第289至295頁），而本院審酌上開證據調 查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應 屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。上訴人即被告 乙○○、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，據其等於原 審時所述，對於下列所引之證據，證據能力俱無爭執（見原 審卷第262、353至362頁），經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦 查無依法應排除其證據能力之情形，是就乙○○、甲○○部分， 後述所引用證據之證據能力均無疑義。至於乙○○於原審之辯 護人爭執下列證人警詢陳述證據能力部分，本院並未引之為 證據資料，此部分自無庸再論其證據能力之有無。二、乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，然據其前於偵審時所述 ，以及其辯護人於本院審理時所述，就上開事實所示販賣 第二級毒品以及轉讓禁藥等犯罪事實，均自白不諱（見109 年度偵字第4108號卷第422頁，原審卷第211、212、363頁） 。訊據丙○○就上開事實所示販賣第二級毒品以及轉讓禁藥 等犯罪事實，迭於偵查、原審審理以及本院審理時自白不諱 （見109年度偵字第2800號卷第200頁，原審卷第260、261、 362頁，本院卷第298、299頁）。乙○○販賣毒品以及轉讓禁 藥部分，並經附表一所示各該行為對向甲○○、廖敏鑫、藍文 彬等人，丙○○販賣毒品及轉讓禁藥部分，並經附表二所示各 該行為對向洪儀展、周新賢、甲○○等人，分別於警詢、偵查 及原審審理時陳述屬實(見109年度偵字第2800號卷第29至49
、57至65頁，109年度偵字第4108號卷第175至184、235至23 8、241至257、313至316頁，109年度他字第703號卷第81至8 6、89至91頁，原審卷第333至342頁)。而本件是警接獲線報 ，對乙○○、丙○○上開持用門號實施通訊監察，掌握上開行為 通話之犯罪事證據以查獲等情，有通訊監察書及附表一、二 所示各該行為時之通話譯文等附卷可稽（見109年度偵字第2 800號卷第19至27、29至56、67至69、95至107、159至163、 171至175頁，109年度偵字第4108號卷第23至49、85至97、1 85、186、265、266頁，109年度偵字第4917號卷第19至29頁 ，109年度偵字第4920號卷第129至139頁）。附表一編號1至 3所示以及附表二編號1至9所示各次行為，均係有價款之有 償交易，足徵確可從中賺取利益，而有利可圖，所以才會鋌 而走險一再犯之。綜上各情，足以佐證乙○○、丙○○之任意性 自白與事實相符，此部分犯罪事證明確，應依法論科。三、甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，然據其前於偵審時所述 ，則否認有上開事實所示幫助乙○○完成附表一編號3所示之 販賣第二級毒品犯罪，辯稱：乙○○當時住在我家，他有跟朋 友說如找不到他的話，就打給我問看看，109年6月4日凌晨 我出去買東西不在家，電話放在房間裏面，乙○○有無於那段 時間使用我的電話或講了什麼內容，我都不清楚，當天凌晨 1點54分廖敏鑫打我的行動電話說他在樓下，這通電話是我 接聽，乙○○有跟我說等一下廖敏鑫會過來，叫我幫廖敏鑫開 門，至於廖敏鑫過來做什麼，我不知道，我開門讓廖敏鑫進 來，因為家裡還有我媽媽在，我叫廖敏鑫趕快進房間找乙○○ ，廖敏鑫進房間之後我沒有跟著進去，我去我媽媽房間，廖 敏鑫跟乙○○做了什麼我不清楚云云。然查：
㈠乙○○有為附表一編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命與 廖敏鑫之事實，已據認定如前述。而該次交易，係廖敏鑫 撥打甲○○上開持用之行動電話，由乙○○接聽，雙方議定該 次交易條件後，由廖敏鑫前來甲○○住處完成該次交易等情 ，亦分據乙○○於偵查中、廖敏鑫於偵查及原審審理時陳述 屬實，並有上開通訊監察譯文可按。此部分事實，可以認 定。
㈡依附表一編號1、2所示，甲○○係向乙○○價購甲基安非他命 ，已據認定如前述，甲○○在此之前，顯然明知乙○○在販賣 甲基安非他命牟利，又因彼此間有上開交易往來，已有一 定之信任基礎。是以販賣毒品係法所嚴禁，又是重罪，則 乙○○若未經甲○○同意，由甲○○提供其上開持用之行動電話 與乙○○作為對外與購毒者聯繫之管道，乙○○豈會輕率向購 毒者提供甲○○使用之行動電話，而不怕遭甲○○對外舉報其
販賣毒品犯罪，甚或自身無法接獲購買毒品者之毒品交易 訊息，以致未能完成交易獲利等等之風險？此從前揭卷附 附表一編號3所示該次交易，廖敏鑫是撥打甲○○持用之電 話聯繫，甚至其後之109年6月6日，亦有購毒者藍文彬撥 打甲○○之電話，其內容為：（藍文彬）大雄嗎？（甲○○） 嗯，（藍文彬）大頭有在那邊嗎？（甲○○）你是誰，（藍 文彬）我阿彬，（甲○○）要幹什麼？有啊，（藍文彬）要 那個啊，（甲○○）嗯，怎麼樣？（藍文彬）要他幫我那個 ，（甲○○）你跟他說，我電話給他好嗎等語，其後之109 年6月18日，廖敏鑫又撥打甲○○之電話，其內容為：（廖 敏鑫）我要問男生，（甲○○）嗯，（廖敏鑫）半個，半兩 要多少？（甲○○）我不知道，你來再說，（廖敏鑫）人家 問我的，若是要，人家才會向我決定，（甲○○）你來再問 ，（廖敏鑫）他在那邊嗎？（甲○○）對，（廖敏鑫）你現 在幫我問他一下好嗎？你跟我說價錢就好了…（甲○○）13 ，（廖敏鑫）好，我跟人家說等語（見109年度偵字第410 8號卷第28、29頁），而藍文彬、廖敏鑫等人於偵查中均 直陳該對話內容係談論有關甲基安非他命購買之毒品交易 （見109年度偵字第4108號卷第237、314頁），其等均知 道要以該電話與乙○○聯繫，甚至在與甲○○對談過程中，即 直接向甲○○表達要向乙○○購買毒品之意，並要甲○○轉達此 交易訊息與乙○○等情，均可以確知。
㈢是以附表一編號3所示當天，廖敏鑫是以甲○○之行動電話與 乙○○取得聯繫，依前揭卷附當天之對話內容：（乙○○）喂 ，B（廖敏鑫）大雄，（乙○○）怎麼了怎麼了，（廖敏鑫 ）我朋友要向我借1仟元，（乙○○）你說怎樣?（廖敏鑫） 借1仟元，（乙○○）我是誰你知道嗎（廖敏鑫）你大頭啊 ，（乙○○）對啦，（廖敏鑫）對啊，我是打大雄的電話啊 ，（乙○○）我知道，那是怎樣啊?（廖敏鑫）要做嗎?去四 腳亭車站，（乙○○）：你要找我嗎（廖敏鑫）對，（乙○○ ）要找我的話，來再說，（廖敏鑫）我沒有車子過去，（ 乙○○）那我跟你講，等一下大雄回來，我叫他打給你，（ 廖敏鑫）：好等語。可見購毒者廖敏鑫無法以乙○○上開使 用門號行動電話取得聯繫時，仍可以甲○○之行動電話聯繫 到乙○○，雙方並藉此談妥買賣第二級毒品之交易條件。是 甲○○以前詞辯稱其並未提供其行動電話與乙○○作為毒品聯 繫管道，當天是甲○○自行撥打其行動電話與乙○○聯繫云云 ，顯然與上開客觀實情不符，委無足取。
㈣廖敏鑫當天前來甲○○住處樓下，是甲○○開啟住處大門，讓 廖敏鑫得以入內在其住處與乙○○完成上開毒品交易，此情
已分據乙○○於偵查中、廖敏鑫於偵查及原審審理時陳述屬 實，並有前揭附卷109年6月4日1時54分57秒該次廖敏鑫與 甲○○之對話譯文，內容為：（甲○○）喂，（廖敏鑫）我在 樓下，（甲○○）：你在樓下?（廖敏鑫）對等語可按，此 部分事實，可以認定。依乙○○前揭與廖敏鑫之對話內容「 那我跟你講，等一下大雄回來，我叫他打給你」等語，可 見乙○○確有如該對話所述，將其以甲○○電話與廖敏鑫議定 會面之事告知，否則在深夜時分，甲○○住處又有其母親同 住，甲○○豈會無端開門讓廖敏鑫進入。而甲○○明知乙○○在 販賣甲基安非他命牟利，其並提供其上開持用之行動電話 與乙○○，作為與購毒者聯繫之管道，已據認定如前述。則 乙○○當天深夜時分告知甲○○，已透過其使用之電話與廖敏 鑫約好，要讓廖敏鑫前來其住處，甲○○顯然知悉乙○○就是 與廖敏鑫議妥要在其住處內為毒品交易。此從乙○○於偵查 時所述：通完電話在甲○○家見面，見面後廖敏鑫拿1000元 給我，我拿0.6公克安非他命1包，交易有完成，交易現場 有我、甲○○、廖敏鑫三人等語，以及廖敏鑫於偵查中陳稱 ：見面現場有我、乙○○、甲○○總共三人，我把1000元放在 桌上給乙○○，乙○○拿1包安非他命給我，重量我不清楚， 交易有完成，甲○○應該有看到交易過程等語，於原審審理 時所述：我想起來有這件事情，情形如偵查時所述，我向 乙○○購買，當時甲○○也在場等語（見偵查卷第4108號卷第 236、421頁，原審卷第336頁），均一致陳稱交易當下甲○ ○在場見聞等情，亦可以確知。是甲○○以前詞辯稱不知道 乙○○與廖敏鑫是到其住處為毒品交易，其交易當時並不在 場云云，顯與上開實情不符，並不足採。
㈤按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台 上字第1270號判決意旨參照）。是甲○○對於乙○○對外販 賣甲基安非他命牟利既屬明知，卻仍提供其使用之行動電 話，讓乙○○作為與購毒者聯繫之管道，而本件附表一編號 3所示之購毒者廖敏鑫，也確實係以甲○○使用之電話與乙○ ○取得聯繫，雙方並議妥交易條件，其後也是甲○○應允在 其住處內，讓雙方得以交付毒品並收取價款完成交易，是 乙○○確實因甲○○上開提供聯繫電話以及交易處所等行為助 力，得以完成該次販賣第二級毒品交易，則甲○○客觀上不 僅就本件販賣第二級毒品有予以助力之行為，依卷內資料 以及乙○○之陳述，並無證據證明甲○○有從中受有報酬而有 共同犯罪之意圖，則其主觀上當係出於幫助販賣之犯罪故
意而為，按上說明，自屬幫助販賣第二級毒品犯罪。綜上 事證，甲○○以前詞否認犯罪之辯解，並不足採，其幫助販 賣第二級毒品之犯罪事實已經證明，應依法論科。
四、查本件行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，同 年7月15日生效施行。就該條例第4條之製造、運輸、販賣毒 品罪，本次修正理由係考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之 高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因， 是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得 外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本 ，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑， 另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級 毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之 增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、 運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。 又該條例第17條第2項之偵審自白減刑規定，則從「審判中 」修正為「歷次審判」中均自白，始得減輕其刑。故比較修 正前、後規定之結果，本件自以修正前之規定較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒 品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項等規定。按甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第 二級毒品。又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛 生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用 ，屬藥事法規定之禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之 行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥 事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1 項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元 以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，是除有轉讓 第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量 ，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷 胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形以外，自應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷。是乙○○上開事實所示，就其附表一編號1 至3所為，丙○○上開事實所示，就其附表二編號1至9所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒
品罪。乙○○上開事實所示就其附表一編號4、5所為，丙○○ 上開事實所示就其附表二編號10所為之轉讓甲基安非他命 行為，因卷內並無證據證明所轉讓之毒品甲基安非他命淨重 達10公克以上，且轉讓之對象並非未成年人或懷胎之婦女， 是此部分並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其 刑之情形，按上說明，核其等此部分所為，均係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪。甲○○就上開事實所示就其對乙○○ 附表一編號3之販賣第二級毒品犯罪予以助力之行為，係犯 刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 幫助販賣第二級毒品罪，併依刑法第30條第2項之規定，依 正犯之刑減輕之。乙○○、丙○○上開各次販賣前持有之低度行 為，皆為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，至上開所 為轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命部分，與轉讓行 為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用 藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高 度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之 法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適 用毒品危害防制條例之規定論處，轉讓禁藥甲基安非他命部 分，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。乙○○、丙○○所犯上 開各罪，時間、地點、對象都可以明白區別，故主觀上之犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴書認為乙○○ 就附表一編號4、5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪，惟依藍文彬於偵查時所述，均稱這2 次行為係因乙○○委請其開車載送，而在會面時，乙○○無償提 供甲基安非他命與其施用，並未就以載運服務為施用甲基安 非他命之代價二者間有所合意，況朋友間無償駕車載送，亦 為社會常見，是檢察官此部分所指之販賣行為尚有未合，惟 被訴基本社會事實同一，本院於審理時告知當事人此部分所 犯法條之旨後（見本院卷第288頁），爰依法變更此部分之 起訴法條。乙○○、丙○○有如事實欄所示刑事前案經法院判 處罪刑確定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其等 於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上 各罪，均為累犯，審酌其等前案已實際入監執行有期徒刑， 竟再犯本件，可見對於刑罰感應力薄弱，且其等前案多為施 用毒品犯罪，本件再犯上開販賣毒品、轉讓禁藥等罪，所犯 之罪質較前案更為嚴重，更可見其等主觀違犯之惡性，依司 法院釋字第775號解釋意旨裁量後，除了所犯販賣毒品罪法 定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47 條第1項累犯之規定，加重其刑。就上開販賣毒品犯罪，乙○ ○、丙○○於偵查及原審審理時自白犯罪，已如前述，均應依
修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑， 並依法先加後減之。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲 基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（ 非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自 白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 （最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。乙○ ○、丙○○就轉讓禁藥之犯罪事實，於偵查及原審審理中均自 白，已如前述，依前揭比較結果，既應適用修正前之規定， 基於法律整體適用不得割裂原則，此部分有關毒品危害防制 條例第17條第2項偵審中自白之減刑事由，亦應適用修正前 之規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。至乙○○、丙○○ 稱已供述毒品上游、共犯且經查獲，然乙○○所指來源之毒品 犯罪時間，分別為109年6月22日及109年6月13日（見原審卷 第399至405頁所附臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5654 、5667號起訴書），與其附表一編號1至3所示之販賣犯罪時 間二者並無關連，而丙○○雖供稱其毒品上游為楊家豪，然楊 家豪因其所使用之行動電話經警實施通訊監察，而查獲其有 販賣毒品予丙○○，有楊家豪被訴案件之刑事判決書可按（見 原審卷第275至284頁），是乙○○、丙○○所為，均不合於依毒 品危害防制條例第17條第1項之減免要件，併予說明。五、原審就乙○○、丙○○上開所為，認為犯罪事證明確並據以論科 ，固非無見。然就上開販賣第二級毒品行為，既以主觀上有 營利意圖為犯罪構成要件之一，自應將此主觀上意圖於理由 內敘明方為適法（最高法院89年度台上字第906號判決要旨 參照），原判決理由對此並未加以敘述；又乙○○、丙○○上開 販賣、轉讓行為前之持有甲基安非他命行為，何以不另論罪 ，原判決理由亦未予說明，自有理由不備。又司法院釋字第 775號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1項累犯規定要件者 ，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪之一切情狀暨所應 負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其最低本刑，致行為 人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之 刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原 則者，法院應裁量是否依該規定加重其最低本刑；亦即僅在 行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形 者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋意旨所指應裁量 審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定， 於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台 上字第5669號判決要旨參照）。原判決認為乙○○、丙○○均為
累犯，裁量後，認為加重最低本刑，有過度侵害之虞，而不 予加重最低本刑，就乙○○、丙○○販賣第二級毒品罪部分，併 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第59條等規定遞 減其刑，然就乙○○所犯販賣第二級毒品共3罪，各量處有期 徒刑2年，丙○○所犯販賣第二級毒品罪共9罪，各量處有期徒 刑2年，均已逾減得後之最低本刑，此等刑度，與依累犯之 規定加重其刑後之處斷無異，此等裁量，似又認為所應負擔 之罪責，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指之情形，按 上說明，自有理由先後矛盾之情形。又刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款 事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，且應與 其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體考量，若僅偏執一端 ，即難認適法。依原判決理由所載：乙○○、丙○○販賣第二級 毒品以牟利，其行為固值非難，然審酌乙○○販賣第二級毒品 之次數為3次，對象共僅有2人，丙○○販賣第二級毒品之次數 為9次，對象共僅有3人，販賣數量尚微，獲利所得不高，相 較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播，牟取暴利者 ，其危害性顯屬有別，是就犯罪情節之主客觀而言，其惡性 尚非重大，倘仍遽科處各該罪法定本刑之最低刑度，猶嫌過 重，情輕法重，足以引起一般同情，堪予憫恕，爰依刑法第 59條規定，就其所為販賣第二級毒品罪均減輕其刑等語。然 原審上開有關販賣次數、對向、獲利等審酌事項，俱屬第57 條中有關被告犯罪所生損害等量刑事項，並非犯罪之特殊原 因或環境等事由，且未審酌乙○○、丙○○因前揭偵審中自白減 刑寬典後，處斷刑已經大幅降低，此等刑度與其等為一己私 利而無視國家嚴禁毒品法令，一再鋌而走險販賣毒品，一再 違犯之行為惡性相當，在客觀上並無顯可憫恕之情形，原審 就此未一併審酌整體比較裁量，遽依上開有利之量刑因子， 即適用刑法第59條規定酌減其刑，按上說明，此部分之法律 適用即難認允當。就上開所犯轉讓禁藥罪，乙○○、丙○○於偵 查及歷次審判中均自白，此部分仍應適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌最高法院上開見 解，於法不合。檢察官上訴意旨，就乙○○、丙○○上開所犯各 罪，指謫原審未依累犯規定加重其刑，為有理由。乙○○提起 上訴意旨略以：被告所販賣之次數僅3次，對象僅有2人，於 偵查及原審審理時均主動自白案情，原審就販賣第二級毒品 罪，判處應執行有期徒刑3年2月，同案被告丙○○負賣9次， 對象3人，判處應執行有期徒刑4年，量刑不符合比例、平等
原則，且被告現罹患腫瘤，請從輕量刑云云，丙○○提起上訴 意旨略以：被告附表二編號1至9所示均屬販賣毒品罪，併合 處罰時責任非難重複程度較高，應定較低之應執行刑，被告 販賣價格非鉅，為同儕間互通有無，原審量處有期徒刑4年 實屬過重云云，指謫原審有關上開販賣第二級毒品罪之量刑 有所不當，然原審未依累犯規定加重其刑，且有關適用刑法 第59條之規定亦有所不當，已如前述，則原審依此而得之處 斷刑並對被告所為之宣告刑，即有重罪卻輕罰之不當，並不 符合罪刑相當，則乙○○、丙○○指謫原審量刑過重不當云云， 並無理由，然乙○○辯護人於本院審理時指謫原審就轉讓禁藥 罪部分，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，則為有理由，且原判決另有如前述於法未合之處，自無可 維持，應予撤銷改判。爰審酌乙○○、丙○○無視國家嚴禁毒品 法令，仍為一己私利多次販賣毒品，本應嚴加問責，但念及 其等各次販賣毒品之數量以及獲利非鉅，且於偵查及審理時 均自白犯罪，就所犯轉讓禁藥罪，審酌轉讓數量未達法定之 加重情形，且於偵查及審理時均自白犯罪，其等所為均減省 司法資源等一切情狀，分別量處如附表一、二罪名及應處刑 罰欄所示之刑。就乙○○、丙○○所犯販賣第二級毒品犯罪，行 為態樣相仿，手段、動機都有類似性，具有反覆、繼續性質 ，責任非難重複性較高，乙○○所犯轉讓禁藥罪，也是在一定 其間內對同一對象轉讓，責任非難重複性較高應該酌定比較 低之應執行刑，避免過度執行刑罰，綜合評價後，就此部分 分別合併定其等應執行刑如主文第2、3項所示。乙○○、丙○○ 上開持用聯繫販賣毒品犯罪用之行動電話，雖未扣案，均應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在所犯各罪項下 宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，各次販賣第二級毒 品之犯罪所得，雖未扣案，亦均應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定，在所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，前揭所宣告多 數沒收，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之。 六、就甲○○部分，原審未查明上情，採信其辯解為無罪判決，自 有不當，檢察官上訴意旨指謫及此，為有理由，應予撤銷改 判。爰審酌甲○○上開幫助犯罪之行為態樣，以及始終否認未 見悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第4項所示之 刑。甲○○提供上開持用之行動電話而幫助犯販賣第二級毒品 犯罪，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其所 犯項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、乙○○、甲○○經合法傳喚，於審理期日，無正當理由而未到庭 ，爰不待其等陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官黃佳權提起公訴及上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一乙○○部分
編號 時間 地點 對象 所犯行為 罪名及應處刑罰 1 109年5月8日8時56分 新北巿瑞芳區大埔路台北新城4號3樓甲○○住處 甲○○ 以1000元販賣0.6公克之甲基安非他命1包 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年5月14日6時許 新北巿瑞芳區大埔路台北新城4號3樓甲○○住處 甲○○ 以1000元販賣0.6公克之甲基安非他命1包 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109年6月4日1時54分 新北巿瑞芳區大埔路台北新城4號3樓甲○○住處 廖敏鑫 以1000元販賣0.6公克之甲基安非他命1包 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 109年6月初某日 新北巿瑞芳區𫙮魚坑路某處 藍文彬 無償提供2、3口吸食量之甲基安非他命 乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。 5 109年6月中旬某日 新北巿瑞芳區𫙮魚坑路乙○○友人住處 藍文彬 無償提供2、3口吸食量之甲基安非他命 乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。
附表二丙○○部分
編號 時間 地點 對象 所犯行為 罪名及應處刑罰 1 109年3月1日22時7分 基隆巿暖暖區源遠路7-11便利商店附近某屋地下室 洪儀展 以1000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年3月2日9時51分 基隆巿暖暖區源遠路7-11便利商店後方公園 周新賢 以2000元販賣0.7公克之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109年3月3日8時3分 基隆巿暖暖區源遠路丙○○居處 周新賢 以1000元販賣0.5公克之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 109年3月6日12時19分 基隆巿暖暖區基隆碇內郵局附近之OK便利商店 甲○○ 以1000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 109年3月9日14時43分 基隆巿暖暖區源遠路丙○○居處 周新賢 以1000元販賣0.5公克之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 109年3月15日17時56分 基隆巿暖暖區源遠路7-11便利商店附近某屋地下室 洪儀展 以1000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 109年3月18日12時17分 基隆巿暖暖區源遠路7-11便利商店附近某屋地下室 洪儀展 以1000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 109年3月24日23時31分 基隆巿暖暖區基隆碇內郵局附近之OK便利商店 甲○○ 以1000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 109年3月27日13時40分 基隆巿暖暖區源遠路7-11便利商店附近某屋地下室 洪儀展 以1000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 109年3月12日21時5分 基隆巿暖暖區基隆碇內OK便利商店附近之丙○○友人住處 甲○○ 無償提供2、3口吸食量之甲基安非他命 丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑叁月。