臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3224號
上 訴 人
即 被 告 鄭嘉文
選任辯護人 張振興律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院109年度訴字第1189號，中華民國110年8月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6547
號、109年度偵字第6548號、109年度偵字第6549號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收扣案如附表二編號5所示具殺傷力之子彈貳顆部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄭嘉文知悉未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏具殺傷 力之槍枝及子彈，竟分別為下列行為：
㈠基於寄藏具殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國109年2月1日7 時許、同年月10日下午2時許，在其所經營位在新北市○○區○ ○街000號手機店兼住處，受真實姓名、年籍不詳，綽號「阿 堂」之成年男子請託，接續代為保管如附表編號1及附表編 號2、3所示之具殺傷力之改造手槍而寄藏之。 ㈡基於寄藏具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於1 09年2月8日，在上址受莊竣博之請託，代為保管如附表編號 4所示具殺傷力之槍枝（含彈匣內如附表編號5所示具殺傷力 之子彈）而寄藏之。
㈢嗣於同年月10日下午3時15分許，經警持法院核發之搜索票， 至鄭嘉文上址執行搜索，當場查獲鄭嘉文及莊竣博（所涉違 反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，業經原審法院判決確定） ，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局(下稱麻豆分局)報告臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠附表所示扣案槍彈等物，係經麻豆分局發現被告涉嫌違反槍 砲彈藥刀械管制條例，檢具事證，向原審法院聲請核發搜索 票獲准，前往被告上址住處實施搜索，扣得附表所示之槍彈
等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽 （見偵字第6547號卷第49、51至54、55至59頁），業經本院 調閱原審109年度聲搜字第154號案卷核閱無訛。本件搜索係 員警以違反槍砲彈藥刀械管制條例為由，取得法院核發之搜 索票，於搜索票之有效期間即109年2月10日10時整起至同年 月12日下午5時46分內，前往新北市○○區○○街000號及其附屬 建物，對被告及在場涉嫌違法之第三人執行搜索，則本案搜 索扣押取得之證物及其衍生證物，均有證據能力。 ㈡本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審 及本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以 判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於 本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供 述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均 與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違 法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序 ，亦得為本案之證據使用。
二、訊據被告鄭嘉文固坦承員警於上開時、地實施搜索時，查獲 如附表編號1至5所示之槍枝、子彈之事實，然矢口否認有何 寄藏如附表編號1至5所示之槍枝、子彈之犯行，辯稱：附表 編號1至3所示之改造手槍係「阿堂」於員警查獲當日上午11 時許，拿著手提袋到我房間放著，當時我在櫃台，不知道手 提袋裡面內容，附表編號4所示之槍枝係莊竣博於查獲前3天 先交給我，我跟他說我沒辦法找到買主，莊竣博於2月10日 凌晨又把槍枝拿走，為警查獲前當天他過來我店裡時才又帶 過來，當時他放在大提袋裡面的小袋子內，他的大提袋是放 在我的店門口。扣案之槍枝、子彈均非我所寄藏，係「阿興 」與員警配合故意栽贓，「阿興」當天有將扣案槍枝拿出來 拍照後離開，隨後員警就衝進店裡云云。辯護人則以：本案 員警事前情資來源並非監聽，故應係警方線民「阿興」栽贓 之陷害教唆等語資為抗辯。經查：
㈠本案係麻豆分局員警於上開時間，持原審法院核發之搜索票 ，前往上址被告住處實施搜索，扣得如附表編號1至5所示槍 枝、子彈之事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（ 見原審卷第103頁、本院卷第86頁），並有原審法院109年聲 搜字154號搜索票、麻豆分局109年2月10日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及扣案物照片等 件在卷可佐（見偵字第6547號卷第49至61頁、第81至85頁） 。又如附表編號1至5所示之槍枝、子彈，經以檢視法、性能
檢驗法、試射法鑑定結果，附表編號1所示手槍1枝(槍枝管 制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿WALTHER廠P99型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用；附表編號2所示手槍l枝（槍 枝管制編號0000000000，含2個彈匣），認係改造手槍，由 仿HK廠USP COMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；附表 編號3所示手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認 係改造 手槍，由仿WALTHER廠PK380型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ；附表編號4衝鋒槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改 造槍枝，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管、土造 金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；附 表編號5所示子彈3顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑約9.0mm金屬彈頭而成，可擊發，均認具有殺傷力等情， 有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）109年4月24 日刑鑑字第1090014478號鑑定書在卷可證(見偵字第6547號 卷第213至222頁），此部分事實，首堪認定。 ㈡次查，本件查獲扣案槍彈之經過，依證人即時任麻豆分局偵 查隊長王宥薦於本院審理時證稱：本案係接獲檢舉人檢舉， 當晚製作檢舉人筆錄後，隔天凌晨就檢具事證向原審法院聲 請搜索票，搜索票核發後我們用完午餐約下午2、3時到現場 埋伏。從埋伏到進入被告店裡期間，我有跟檢舉人連繫，目 的是確認是否此地點無誤，檢舉人說一定會有人進出，只要 有人進出我們就進入搜索。我們是聽到被告店面鐵門拉開聲 才進入搜索，因為我們知道強衝可能裡面的東西會被從後門 帶走，或會有危險。現場查獲2人，被告在我們衝進去時在 場，另1個我不記得是後來進來是還是當場在場，該人（按 ：莊竣博）手上有1個提包，搜索過程中我們全程錄影等語 （見本院卷第187至195頁）；證人即麻豆分局偵查隊偵查佐 林清龍於本院審理時證稱：本案係因接獲情資，向法院聲請 搜索票而至現場查緝，查獲現場只有被告和莊竣博，並無「 阿興」等語（見本院卷第134至138頁），復經本院調閱原審 109年度聲搜字第154號卷宗核閱檢舉人A1之調查筆錄、相關 通訊軟體對話截圖無誤，可知本案係基於檢舉人之確切情資 ，警方始向原審法院聲請核發搜索票而到場搜索，員警王宥 薦、林清龍所證情資來源及搜索經過，經核尚無特殊違常之 處，要無違背法定程序取得證據可言。
㈢被告雖以前詞置辯。惟查：
⒈其於偵查時供稱：這3把手槍是「阿堂」拿給我的，「阿堂」
說如果可以把這3把槍賣掉，1把可以給我新臺幣(下同)5000 元做為佣金，他開給我的售價是每把7萬5000元至8萬5000元 ，但是槍都還沒賣出去就為警查獲。我在那邊開店，認識滿 多三流九教的人，有些人會有槍枝的需求，所以「阿堂」就 請我幫忙販賣。我有幫「阿堂」找到買家就是「阿興」；10 9年2月1日上午7、8時許，「阿堂」先拿1把P99型手槍到我 店內，委託我幫忙出售，我就找到「阿興」這個買家，而「 阿興」在109年2月10日下午來我店裡後，就一直說1把不夠 ，要我再找多幾把，所以我就請「阿堂」再拿幾把槍過來， 所以「阿堂」同日就又拿2把槍過來。M4衝鋒槍（按：即附 表編號4槍枝）、子彈是莊竣博於3天前拿去我店裡放，只是 把東西拿來藏放我這邊等語（見偵字第6547號卷第184、185 頁）；於原審準備程序時亦供稱：附表編號1所示之P99型手 槍，係「阿堂」在109年2月1日交其保管並代為尋找買家； 莊竣博曾於2月8日交其保管附表編號4所示槍枝（於筆錄中 記載名稱為M4衝鋒槍或衝鋒槍，下同）並幫忙出售等語(見 原審卷第160至161頁），可見被告於偵訊及原審時，均曾自 承：如附表編號1至3所示之手槍係「阿堂」為尋求買家而先 後交付，如附表編號4、5所示之槍枝、子彈則係莊竣博所交 付等節。
⒉佐以證人莊竣博於警詢、偵查時均證稱：如附表編號4、5所 示槍枝及子彈，係其於案發前3天約109年2月8日拿去被告鄭 嘉文住處藏放等語（見偵字第6547號卷第33、180至181頁） ，於原審時亦證稱：在查獲前2、3天內，帶去被告店內，因 為有位哥哥去世留下這把槍，我想說我用不到，因為被告有 拿1枝小的P99槍給我看過，我知道被告處也有槍枝，就跟被 告說槍寄放在他那裡，被告知道是槍，我有直接跟被告說， 寄放之後我都沒有拿走等語（見原審卷第426至438頁）。依 莊竣博所述，附表編號4、5所示之槍彈，確係其於查獲前2 或3日交與被告寄藏，直至為警查獲為止，期間並未曾取回 ，且其曾在被告處看過改造P99槍枝（按：即附表編號1所示 改造槍枝），益見被告前揭其受託保管附表編號1至4所示改 造手槍之供述，應與事實相符，堪可採信。 ⒊再衡以上址為被告經營之手機店兼住處使用，而員警係由手 機店後方被告臥室沙發上，以外套覆蓋之黑色手提袋及軍綠 色背包內，搜索查獲如附表編號1至5所示之槍枝、子彈等情 ，有原審勘驗搜索錄影光碟之勘驗筆錄及其截圖在卷可稽（ 見原審卷第192至219頁），可知附表編號1至5所示之槍枝、 子彈於查獲時所藏放位置係被告臥室，顯非一般人得任意進 出之地點，若非經被告同意，遑論自行將上開槍枝、子彈攜
入放置在被告臥室沙發；被告經員警帶入臥室後，員警詢問 ：「東西放在哪裡？」被告隨即指著前方粉紅色沙發，經員 警將沙發上的外套拿開後，見沙發上放置有1個黑色手提袋 及1個軍綠色背包，始從黑色手提袋內搜出如附表編號1至3 所示之槍枝，從軍綠色背包內搜出如附表編號4所示之槍枝 ，員警詢問是何種槍枝，被告即答稱：「是莊竣博的改造槍 」等語，有原審勘驗筆錄及截圖在卷可參（見原審卷第193 至194、210至211頁），衡以藏放附表編號1至5所示槍彈之 手提袋及背包上尚有外套覆蓋，並非一目瞭然、一望即知， 被告竟於現場員警搜索詢問時，第一時間即能指出該等槍彈 所在位置及為何人所有，足見其對於上開槍枝及子彈放置在 其住處臥室內之情形，顯然知悉甚詳，堪認係經其同意而收 置藏放，至為明確。
⒋被告雖又指稱綽號「阿堂」之男子即為湯景棠云云，惟證人 湯景棠於原審時具結證稱：我認識被告，他是手機店的老闆 ，我只有跟他買、賣過手機，但從未拿過帆布袋裝東西交給 被告等語（見原審卷第420頁），此外，除被告單一指證外 ，並無其他積極事證足以佐認湯景棠即「阿堂」，已難採信 。
⒌被告又辯稱：「阿堂」於109年2月7日已將P99型槍枝取回， 同年月10日「阿堂」始又帶3枝槍至其住處，但並未交付其 保管，及莊竣博於109年2月10日凌晨已將如附表編號4所示 之槍枝取回，於案發當日再帶到其住處供「阿興」拍照云云 。然非僅被告於偵訊時未曾供述「阿堂」、莊竣博曾分別將 附表編號1至4所示之槍枝取回乙事，且莊竣博於原審中亦證 稱：其將附表編號4槍枝交與被告寄藏後未曾取回等語，審 之莊竣博就其寄藏附表編號4、5所示槍彈之犯行業已坦承不 諱，並經原審判處罪刑，實無甘冒偽證風險而為前述不利被 告之指證，其證述內容自較為可信；再者，莊竣博於原審時 固稱：查獲當日在被告店內有看到「阿興」云云，惟其亦證 稱：當時「阿興」就是一直在說他多厲害、多行、認識誰誰 ，毒品手槍都有賣。我到店裡時「阿興」已在，我在現場的 期間並無見到「阿興」在照相，「阿興」亦無拿槍枝照片給 我看等語（見原審卷第431至432頁），與被告辯稱「阿堂」 、莊竣博再將附表編號1至4所示槍枝帶至店裡係供「阿興」 拍照之目的不符，無從佐認被告之辯解為真實。況依被告所 辯：「阿堂」於員警搜索當日，將附表編號1至3之手槍帶至 店內供「阿興」拍照後，2人先後離開，隨後員警察就衝入 店內云云（見原審卷第159至160頁），倘若屬實，則於員警 實施搜索前，至少有2人先後自被告手機店離開，然證人林
清龍於本院證述：其等當日約午餐過後之下午1、2時許，前 往現場埋伏，約經過1小時，被告店內有1人走出，其等就持 搜索票進入搜索等語(見本院卷第138至139頁），更徵被告 辯解與客觀事證不符，不足採信。
㈣辯護人雖主張本案係陷害教唆情形云云。惟按刑法上所謂「 陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警 察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著 手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆 」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮 捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立 犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原 已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據 ，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事 證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬合 法取證，而非法所禁，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高 法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。本案固係由 檢舉人A1提供情資，進而查獲本案槍彈，惟本案既係起訴被 告非法寄藏本案槍彈，而非販賣本案槍彈，因被告自承係先 受「阿堂」、莊峻博之託尋覓買家（至其供述已找到「阿興 」之購買者而著手於販賣行為部分，尚無積極證據證明）， 而代為保管本案槍彈，業如前述，被告原即已具有寄藏本案 槍彈之犯意，顯非因A1或偵辦員警之設計教唆始萌生寄藏本 案槍彈之犯意，自非陷害教唆。至員警縱利用「阿興」使被 告暴露其寄藏槍彈之犯罪事證，利用機會加以誘捕，未逸脫 正常手段，純屬偵查技巧之範疇，與陷害教唆猶屬有別，而 非法所禁，亦不足為有利被告之認定。
㈤辯護人雖聲請傳喚證人李志憲，主張該人為警方到場時在場 請被告維修手機之客人，欲證明搜索前「阿興」與麻豆分局 員警之互動過程一節。然查，由前揭搜索過程錄影光碟勘驗 內容，現場僅有被告、莊竣博2人，則李志憲是否在場乙節 ，已有存疑；況且被告於原審中供稱：「阿興」用手機與對 方是「阿堂」還是什麼人講電話等語（見原審卷第101頁） ，通話對象並非麻豆分局員警；又被告本案非法寄藏槍彈犯 行，並非受司法警察設計唆使始創造犯意之陷害教唆，員警 縱利用「阿興」使被告暴露其寄藏槍彈之犯罪事證，亦屬誘 捕之辦案方式，均見前述，此部分事證已明，無再行調查之 必要。
㈥綜上所述，被告確實有如事實欄一㈠、㈡所載寄藏槍彈之事實 ，其所稱關於「阿堂」及莊竣博於搜索前已將改造槍枝取回 ，於查獲當日始又帶到其住處，且並未交付其保管之辯解，
均非足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪
㈠新舊法比較
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7 條、第8條業於109年6月10日修正公布施行，並於同年月12 日生效。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項將槍砲定 義為：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍 、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼 筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，並將未經許可持有、 寄藏制式及非制式槍枝之處罰規定，依修正後之槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項規定論處，其法定刑均為5年以上有 期徒刑，併科1千萬元以下罰金，故改造槍枝於修正後係屬 非制式槍砲，應依前開規定論處。而修正前關於改造槍枝係 屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之「其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正前非法持有、寄 藏改造槍枝之犯罪行為，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項規定論處，其法定刑為3年以上10年以下有期徒 刑，併科7百萬元以下罰金。至於修正後槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項係規定未經許可持有、寄藏制式或非制式鋼 筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款 所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，其法定 刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金，則 係規範非法持有、寄藏制式及非制式槍砲以外之其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之行為，與持有、寄藏具 殺傷力之改造槍枝之犯罪行為無關。經綜合比較新舊法結果 ，修正後規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 本案被告有關寄藏槍枝之犯行部分，應適用修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡核被告如事實欄一㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；事 實欄一㈡所為，係犯修正前同條例第8條第4項之非法寄藏可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4項之非法寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於 自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始 受該他人之囑託為之受寄代藏，故寄藏之受託代管，其保管 本身，亦屬持有，祇是因持有乃寄藏之當然結果，不另論以 持有罪，故被告持有上開槍枝、子彈之行為，均係受寄之當 然結果，毋須另就持有予以論罪。
㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，將 「持有」與「寄藏」予以分別規定處罰。所謂持有，係指將 物置於自己實力支配下之狀態而言。所謂寄藏，則係指受人 委託代為保管之受寄代藏行為。寄藏與持有，雖有為他人或 為自己而占有管領之別，然均應將物置於自己實力支配之下 ，則屬同一（最高法院102年度台上字第2425號判決意旨參 照）。被告係因分別受「阿堂」、莊竣博委託，始將附表編 號1至3所示具殺傷力之槍枝、附表編號4至5所示具殺傷力之 槍枝及子彈置於自己實力支配之下，顯係為他人而持有上開 槍、彈，所為自屬寄藏行為，起訴書所犯法條原記載之非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪，尚有未洽，惟 此僅係罪名有誤，應適用之法條並無不同，且業經公訴檢察 官於原審審理時予以更正(見原審卷第289頁），自毋庸變更 起訴法條，附此敘明。
㈣罪數
⒈被告於事實欄一㈠所示密接之時間，在同一地點，受「阿堂」 之請託，先後代為保管如附表編號1及附表編號2、3所示之 具殺傷力之改造手槍，顯係基於單一犯意為之，且侵害同一 法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而論以非法寄 藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪一罪。又按未經許可持有 槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客 體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體 有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生 想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字第6417號判決意 旨參照）。被告寄藏如附表編號1至3所示具有殺傷力之改造 手槍3把，應僅成立非法寄藏改造手槍一罪。
⒉被告同時保管自莊竣博處所取得之如附表編號4、5所示槍枝 及子彈，係以一行為觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處 斷。
⒊持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續 ，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結 ，須繼續至持有行為終了之時為止。在先後不同之持有或寄 藏行為時，既有數個持有或寄藏行為，應成立數個持有或寄 藏罪，其間雖有部分繼續持有之時間重疊，但持有或寄藏行 為一經持有或寄藏，罪已成立，其完結須繼續至持有或寄藏 行為終了時為止，不能以最後查獲時之持有狀態，或繼續持 有及寄藏之時間有重疊，即概論先後不同之持有或寄藏均係
一個持有或寄藏行為（最高法院107年度台上字第3004號判 決意旨參照）。被告上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍 枝行為，係分別於不同時間，分別收受「阿堂」、莊竣博所 交付之不同槍枝，其先後2個寄藏犯行之時間已有間隔，槍 枝子彈之來源亦有不同，足見其犯意各別，行為可分，在刑 法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，應予分論 併罰，公訴意旨認屬接續犯，尚有未洽。
㈤刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為 法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量 減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法 （最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨 在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具 體情形，妥適裁量。本院審酌槍枝、子彈均對公眾具有高度 之危險性，被告非法寄藏本案槍彈之手段、情節顯已對社會 治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有槍枝及子彈，並就 非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知，參諸被 告所持有之槍枝為改造手槍共計4枝，數量非少，其犯罪情 節對社會治安之危害程度，無情輕法重之情形，客觀上殊難 認有何特殊原因，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別 可原諒之處，自不符刑法第59條規定，辯護人上訴請求依刑 法第59條規定酌減其刑云云，自不可採。
四、上訴駁回部分之理由（即罪刑部分及沒收扣案如附表編號1 至4所示具殺傷力槍枝部分）
㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告非法寄藏具殺傷力之槍彈之時間、寄藏之數量 ，對社會治安所生之潛在危險非低，兼衡其素行、犯罪動機 、目的、手段、智識程度及家庭生活狀況（見原審卷第447 、448頁）及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6 月，併科罰金8萬元、有期徒刑3年2月，併科罰金2萬元，並 就所宣告之有期徒刑、罰金刑分別定其應執行刑為有期徒刑 部分4年5月，罰金刑部分9萬元，及就罰金刑諭知易服勞役 之折算標準，並就沒收部分說明：扣案如原判決附表編號1 至4所示具殺傷力之改造槍枝共4枝，均屬違禁物，應依刑法 第38條第1項規定宣告沒收等語。核其此部分認事用法並無 違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。 ㈡被告上訴主張各節均不足採之理由：
⒈被告一再主張本案係陷害教唆云云，然被告非法寄藏本案槍
彈於先，其本即具持有本案槍彈之犯意，於本案自無成立所 謂陷害教唆之餘地，業經本院詳論如前，是被告所辯此節， 自無足採。
⒉次按先後持有槍、彈而僅同時、地被查獲者，雖亦併有同時 持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初 之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究竟是否屬數 罪併罰。又刑法上所謂「接續犯」，係指行為人基於單一之 犯意，在密切接近之一定時地，接續實行多次同一行為，而 侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理者，始屬相當（最高法院96年度台上字第6417號、105 年度台上字第470號判決意旨參照）。查被告分別持有事實 欄一㈠、㈡所示槍枝、子彈之時間並非難以區隔，且持有之原 因不一，依一般健全之社會觀念，已難謂係自始均在一個預 定之犯罪計畫以內，出於主觀上之同一犯意，在刑法評價上 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，故被告主張應成立接 續犯云云，亦無所據。
⒊再按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審 酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合 考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業 如前述。是被告僅泛稱原審對其之量刑相較於莊竣博顯然過 重云云，無非就原審之量刑反覆爭執，復未提出其他舉證為 憑，亦無可採。從而，被告上訴否認犯罪及原審量刑過重， 指摘原判決，為無理由，應予駁回。
五、撤銷部分之理由（即沒收扣案如附表編號5所示具殺傷力子 彈部分）
㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分。因而在訴訟程序，本 於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單 獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號 、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。 ㈡扣案如附表編號5所示之子彈3顆，經全部試射結果，均可擊 發，具殺傷力，有刑事警察局111年2月25日刑鑑字第111001 3451號函（見本院卷第167頁）在卷可稽，擊發後所剩之彈 頭、彈殼，因均不具有子彈之完整結構，失其效能而不具殺
傷力，非屬違禁物，沒收尚乏刑法上之重要性，均不予宣告 沒收，原判決未及審酌此部分，而就試射剩餘之子彈2顆為 沒收之諭知，即有未洽，被告雖未執此提起上訴，仍應由本 院就此部分之沒收予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
【附表】
編號扣案物數量備註 1由仿WALTHER廠P99型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍(槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）1枝違禁物 2由仿HK廠USP COMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍(槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2個）1枝違禁物 3由仿WALTHER廠PK 380型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍(槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）1枝違禁物 4由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成之改造槍枝(槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個)1枝1.違禁物2.起訴書記載為「改造衝鋒槍」、筆錄記載為「M4衝鋒槍」或「衝鋒槍」 5由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆(均試射完畢）1.違禁物2.置於編號4改造槍枝彈匣內。