臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1837號
上 訴 人
即 被 告 張富煒
選任辯護人 李浩霆律師
劉政杰律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴
緝字第3號，中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署104年度偵字第11124號、104年度少連偵字第85
號、104年度偵字第6099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○、丁○○、陳英弘（左三人業經本院以109 年度上 訴字第788 號判決分別判處有期徒刑8 年、7年6月、4年， 丙○○、丁○○經最高法院上訴駁回確定，陳英強則未上訴而確 定）均為成年人，因丙○○不滿乙○○取走其機車排氣管，遂令 少年呂○○（民國00年0 月生，行為時未滿18歲，真實姓名年 籍均詳卷，業經本院以105 年度少上訴字第21號判決判處有 期徒刑3 年，緩刑5 年確定）於104 年3 月6 日上午7 時許 ，以電話聯絡乙○○，佯以另案開庭需瞭解案情為由，邀約乙 ○○至桃園市○○區○○○街00號0 樓之0 之丁○○租屋處（下稱丁○ ○租屋處），乙○○於同日上午7 時41分許抵達後，甲○○與丙○ ○、丁○○、陳英弘、少年呂○○因不滿乙○○回應丙○○該機車排 氣管本為己所有而無任何道歉或彌補丙○○意思之態度，由丙 ○○持其所製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制 編號0000000000號，該改造手槍為丙○○所製造及單獨持有業 已論處罪刑確定）1 支，喝令乙○○跪下並恫稱：是否想吃子 彈等語，乙○○不為所動，遂共同意圖為自己不法之所有，基 於結夥三人以上攜帶兇器強盜、以不正方法由自動付款設備 取財及傷害之犯意聯絡，先由甲○○乃持西瓜刀先以刀背攻擊 乙○○，乙○○以手肘擋下後，丁○○則持鋁棒朝乙○○頭部攻擊， 甲○○續持西瓜刀朝乙○○之臉部揮砍，致乙○○受有顏面神經損 傷之傷害，以此等強暴、脅迫之方式，至使乙○○不能抗拒， 丙○○遂指示少年呂○○取出乙○○口袋內皮夾，丙○○將皮夾內現 金新臺幣（下同）7,000 元及乙○○中國信託銀行（下稱中信 銀行）中壢分行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中信銀 行帳戶）之提款卡取出，再逼問乙○○前揭中信銀行帳戶之提 款卡密碼後，交由陳英弘於同日上午8 時35分許，持乙○○前
揭中信銀行帳戶提款卡至桃園市○○區○○路00號、00號之統一 超商新壢門市內所設置自動櫃員機，輸入乙○○前揭中信銀行 帳戶提款卡密碼後，使該自動櫃員機誤認係有正當持用乙○○ 前揭中信銀行帳戶提款卡權限之人領款，以此不正方法自乙 ○○前揭中信銀行帳戶提領12,000元，陳英弘再返回上址之丁 ○○租屋處將所提領款項全數交予丙○○，丙○○則朋分9,000 元 予丁○○。得手後，甲○○、丙○○先後離開上址之丁○○租屋處， 迄於同日中午12時30分許，少年呂○○見乙○○傷口仍有出血遂 同意乙○○離去。嗣乙○○前往就醫並報警處理，始悉上情。二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告之辯護人對於證據能力無爭執（見本院卷第 180至182頁），迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。至於被告之辯護人主張告訴人乙○○於警詢之供述為審判之 陳述無證據能力部分，本院並未採為認定犯罪事實之證據， 不另贅述。
貳、本院認定犯罪事實之證據及理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）固於原審坦承有於上開時、 地持西瓜刀攻擊告訴人乙○○，惟矢口否認有何結夥攜帶兇器 強盜及以不正方法由自動付款設備取財之犯行，辯稱：乙○○
受傷後我就離開現場，我不知道丙○○等人後來有自乙○○皮夾 內拿走現金及前揭中信銀行帳戶提款卡並逼問乙○○前揭中信 銀行帳戶提款卡密碼進而提領款項朋分云云。被告之辯護人 則為被告辯護略以：被告僅係偶然出現在案發現場，於傷害 告訴人後即已不在現場，既未參與丙○○等人共同結夥攜帶兇 器強盜及以不正方法由自動付款設備取財之犯行，與丙○○等 人亦無犯意聯絡等語，被告之辯護人則以被告雖有參與前階 段傷害行為，但就加重強盜的構成犯罪有關之犯罪事實被告 均無參與，且與其餘共犯無犯意聯絡，應無構成加重強盜等 語置辯。經查：
㈠告訴人乙○○遭被告及其他人攜帶兇器強盜之過程 ⒈告訴人乙○○迭於偵訊及原審審理證稱：共犯丙○○因不滿乙○○ 取走其機車排氣管，遂令少年呂○○於104 年3 月6 日上午7 時許，以電話聯絡告訴人，佯以另案開庭需瞭解案情為由， 邀約告訴人至上址之丁○○租屋處，告訴人於同日上午7 時41 分許抵達後，被告與丙○○、丁○○因不滿告訴人回應丙○○該機 車排氣管本為己所有而無任何道歉或彌補丙○○意思之態度， 由丙○○持前揭改造手槍1 支，喝令告訴人跪下並恫稱：是否 想吃子彈等語，告訴人不為所動，被告乃持西瓜刀先以刀背 攻擊告訴人，告訴人以手肘擋下後，丁○○則持鋁棒朝告訴人 頭部攻擊，被告續持西瓜刀朝告訴人之臉部揮砍，致告訴人 受有顏面神經損傷之傷害，丙○○復指示少年呂○○取出告訴人 口袋內皮夾，丙○○將皮夾內現金7,000 元及告訴人前揭中信 銀行帳戶之提款卡取出，再逼問告訴人前揭中信銀行帳戶之 提款卡密碼後，交由陳英弘於同日上午8 時35分許，持告訴 人前揭中信銀行帳戶提款卡至上址之統一超商新壢門市內所 設置自動櫃員機，輸入告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼 後，使該自動櫃員機誤認係有正當持用告訴人前揭中信銀行 帳戶提款卡權限之人領款，以此不正方法自告訴人前揭中信 銀行帳戶提領12,000元，陳英弘再返回上址之丁○○租屋處將 所提領款項全數交予丙○○，甲○○、丙○○先後離開上址之丁○○ 租屋處，迄於同日中午12時30分許，少年呂○○見告訴人傷口 仍有出血遂同意告訴人離去。告訴人方前往就醫並報警處理 等情（見臺灣桃園地方檢察署104 偵6099卷卷二第8 至11、 119 至120 頁；原審重訴卷六第43頁反面至第48頁）。 ⒉證人即共犯丙○○於警詢、偵訊及原審審理證述：當日在現場 有與告訴人因機車排氣管糾紛起爭執、其在現場有持前揭改 造手槍1 支、被告持西瓜刀及丁○○持鋁棒攻擊告訴人、其指 示少年呂○○取出告訴人之皮夾、其有取出告訴人皮夾內之現 金及前揭中信銀行帳戶提款卡、其逼問告訴人前揭中信銀行
帳戶提款卡密碼並將前揭中信銀行帳戶提款卡交由陳英弘提 領款項等語（見104 偵6099卷一第22至24頁；104 偵6099卷 二第50至51、143 至144 頁；原審重訴卷六第135 頁反面至 第139 頁；原審重訴緝卷第260 至265 頁）。 ⒊證人即共犯丁○○於警詢、偵訊及原審審理證稱：丙○○因與告 訴人間機車排氣管糾紛要少年呂○○邀約告訴人至上址之丁○○ 租屋處、丙○○持前揭改造手槍1 支恫嚇告訴人、被告持西瓜 刀及其持鋁棒攻擊告訴人、丙○○指示少年呂○○取出告訴人之 皮夾、丙○○逼問告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼並將前 揭中信銀行帳戶提款卡交由陳英弘提領款項等語（見104 偵 6099卷一第40頁；104 偵6099卷二第55、126 至127 頁；重 訴卷六第140 頁反面至第144 頁正面；重訴緝卷第266 至27 5 頁）。
⒋證人即共犯陳英弘於偵訊時之證述：被告持西瓜刀攻擊告訴 人、丙○○將告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡交由其提領等節 （見104 偵6099卷三第136 頁）。證人即共犯少年呂○○於警 詢、偵訊及原審審理時證述：係丙○○因與告訴人間機車排氣 管糾紛要其邀約告訴人至上址之丁○○租屋處、被告持西瓜刀 攻擊告訴人、丙○○指示其取出告訴人之皮夾、丙○○逼問告訴 人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼並將前揭中信銀行帳戶提款 卡交由陳英弘提領款項、其見告訴人仍有出血遂同意告訴人 離去等情（見104 偵6099卷一第99頁至100 頁正面；104 偵 6099卷二第43至44頁；重訴卷五第106 頁反面至第111 頁正 面）。
⒌證人少年黃○○於警詢及偵訊時證述：丙○○因與告訴人間機車 排氣管糾紛要少年呂○○邀約告訴人至上址之丁○○租屋處、被 告持西瓜刀攻擊告訴人、丙○○指示少年呂○○取出告訴人之皮 夾、丙○○逼問告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼、陳英弘 持前揭中信銀行帳戶提款卡提領款項等語（見104 偵6099卷 一第89至90頁正面；104 偵6099卷二第38至40頁）。 ⒍告訴人所述情節與上開證人所述相符，並參諸被告於原審準 備程序及審判中亦供承：我有持西瓜刀攻擊告訴人，只是覺 得告訴人態度不好，想要給告訴人一點教訓，我承認我有傷 害告訴人等語（見重原審訴緝卷第180 、375 至377 頁）， 並有告訴人之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104 年3 月9 日診斷證明書影本、告訴人前揭中信銀行帳戶之存摺封 面及內頁交易明細影本各1 份、現場及扣案物照片4 張、上 址丁○○租屋處1 樓大門之監視器錄影畫面擷取圖片9 張、上 址之統一超商新壢門市內所設置自動櫃員機之監視器錄影畫 面擷取圖片2張、內政部警政署刑事警察局104 年4 月16日
刑鑑字第1040027552號鑑定書暨附件影像30張在卷可稽（見 104 偵6099卷一第125 至126頁 、133 至139 頁；臺灣桃園 地方檢察署104年度少連偵字第85號卷【下稱104 少連偵85 卷】二第126頁、165至168頁），並有扣案之改造手槍（槍 枝管制編號0000000000號）、西瓜刀及鋁棒各1 支可佐，是 此部分事實，首堪認定。
㈡被告等人手段已達使告訴人不能抗拒
⒈按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他 法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思 自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其 強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人 身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，就當時之具體 事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合 考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人 體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等 ）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實 之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下， 其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實 際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響。
⒉衡諸前揭改造手槍1 支，經鑑定係可發射子彈具有殺傷力之 非制式槍枝，而扣案之鋁棒、西瓜刀均屬質地堅硬之金屬器 械，尤以西瓜刀刀刃鋒利，在客觀上顯足以危害他人生命、 身體之安全，自均屬兇器無疑，而在場之人除被告持西瓜刀 、丙○○持前揭改造手槍1 支、丁○○持鋁棒外，尚有陳英弘、 少年呂○○在場，足見被告、丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○ 係利用人數優勢，將告訴人侷限於現場丁○○承租處之小空間 內，丙○○先持前揭改造手槍1 支恫嚇逼迫告訴人，被告、丁 ○○復分持西瓜刀、鋁棒攻擊告訴人，致告訴人受有前揭傷勢 ，依當時情狀客觀判斷，一般人在此情況下，意思自由顯然 已受壓抑，而陷於不能抗拒之狀態，況依告訴人於原審中證 稱：我的臉被被告劃到1 刀後，我的血就狂噴，我當時已經 受傷，我1 個人打不過他們那麼多人，所以沒有特別反抗等 語（見重訴卷六第44至45頁），足見當時告訴人已喪失是否 同意讓少年呂○○取出口袋內皮夾及皮夾內現金、前揭中信銀 行帳戶提款卡之意思自由，堪認被告與丙○○、丁○○、陳英弘 、少年呂○○對告訴人所使用之強暴、脅迫手段，顯已達於至 使不能抗拒之程度。
㈢被告等人主觀上有不法所有之犯意
共犯丙○○雖於警詢時供稱：我拿走告訴人皮包內現金7,000 元是當作告訴人賠償我排氣管的錢，陳英弘領回來的12,000
元，我拿9,000 元給丁○○，做為他幫忙縫合告訴人傷口費用 ，剩下的3,000 元作為告訴人還我之前欠的債務等語（見10 4 偵6099卷一第24頁）。然本件起因於告訴人將共犯丙○○機 車上原應允惟拖延返還，價值僅1,000 餘元之排氣管擅自拔 取，業據告訴人於原審審理中證述詳實（見原審重訴卷六第 46、47頁），告訴人復於前揭偵訊時證稱：我跟丙○○除機車 排氣管之糾紛外，並無其他債務或購買毒品等糾葛等語明確 （見104 偵6099卷二第8 、9 頁），核與共犯丁○○、陳英弘 、少年呂○○、證人黃○○於前揭證述均證稱係丙○○因其機車排 氣管遭告訴人拔取而令其到場理論之情節相合；又丙○○於取 走告訴人皮夾內之現金及拿取陳英弘所予自告訴人前揭中信 銀行帳戶提領之款項時，亦未向告訴人表明該等現金或款項 要作何使用，或以抵償何債務，復據告訴人於原審審理中證 述綦詳（見重訴卷六第46頁），佐以該機車排氣管之價值僅 1,000 餘元，是丙○○拿取告訴人之皮夾內現金7,000 元，並 取走提款卡內之存款12,000元，顯有不法所有意圖甚明。至 共犯丙○○於前揭警詢時供稱：該機車排氣管價值7,000 元至 8,000 元，因為告訴人的現金不夠加上他欠我的債務，才會 再去領錢云云（見104 偵6099卷一第24頁），惟丙○○始終未 提出相關之說明何以該二手機車排氣管之價值高於告訴人所 述甚或市場行情甚多，復未說明究告訴人所積欠債務之數額 、發生之時間、地點、原因等細節或提供相關資料以供法院 調查，復無其他證據足佐之情況下，自難認丙○○前揭供述可 採。
㈣被告係丙○○強盜取得財物進行分配後始離去 ⒈證人乙○○之證述
證人即告訴人乙○○於偵訊時證稱：被告跟丁○○是為了丙○○攻 擊我，陳英弘提領款項回來將所提領款項全數交予丙○○後， 當下我說我要去醫院，但丁○○不讓我走，但他有幫我包紮， 拿西瓜刀的人先離開，接著丙○○離開等語（見104 偵6099卷 卷二第9 至10頁），明確證述被告係在陳英弘提領款項回來 後丁○○幫告訴人包紮時始離開乙節。
⒉共犯丙○○等人之證述
共犯丙○○於原審審理中證稱：告訴人去上址之丁○○租屋處時 ，被告、我、丁○○、陳英弘、少年呂○○都在場，後來有人去 提領款項時，其他人在上址之丁○○租屋處沒有做什麼，拿到 款項後我才離開，我離開時丁○○在幫告訴人止血，被告好像 不在了等語（見原審重訴卷六第135 頁反面、第138至第139 頁正面；重訴緝卷第261至262 頁）；共犯丁○○於原審審理 時證稱：丙○○拿到錢後，告訴人臉被劃到血在流時，結果他
們人都跑了，我幫告訴人止血後就沒有其他人了，只剩下我 跟陳英弘等語（見原審重訴卷六第142 頁），亦均證述陳英 弘提領款項時，當日在上址丁○○租屋處之人均尚未離開現場 ，而係在陳英弘提領款項回來將所提領款項全數交予丙○○後 ，始陸續有人離開，而與告訴人前揭證述相合。加以共犯丁 ○○於前揭原審審理時就上址其租屋處空間乙節亦證稱：其實 大家都在一起，因為地方真的小等語（見重訴卷六第141 頁 反面），核與前揭卷附現場照片所示上址丁○○租屋處係分租 套房格局之空間相合乙節。
㈤被告為參與加重強盜之共同正犯
按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要， 倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之 責；又共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議或謀議， 其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，且共同犯意表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可；復按刑法上之強盜罪，以施用 強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，在場 把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如 係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取 財物，仍應依共同正犯論科。再強盜罪，除係由強制行為（ 即手段行為）與取走行為（即目的行為）結合而成，兩者間 尚必須具有相當嚴密之連帶關係。亦即以強制行為作為目的 取走行為之前置手段，該強制行為更係直接作用於其欲取財 之對象，透過此種緊密的結合關係（因果關係），方得以使 個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為，是強盜 罪強制行為之動向，係在於即時的取走。而查： ⒈本案係因丙○○不滿告訴人取走其機車排氣管一事，遂令少年 呂○○佯以另案開庭需瞭解案情為由邀約告訴人至上址之丁○○ 租屋處，丙○○於質問告訴人時，因不滿乙○○回應之態度，遂 持前揭改造手槍1 支喝令告訴人跪下並以前詞恫嚇之，然因 告訴人不為所動，被告及丁○○遂分持西瓜刀、鋁棒攻擊告訴 人，告訴人因而受有前揭傷勢，復因在場人數眾多，丙○○竟 於告訴人於此已不堪受精神、身體暴力而無法反抗之際，旋 指示少年呂○○取走在乙○○身上之皮夾，復逕自取出其內之現 金及前揭中信銀行帳戶提款卡，再交由陳英弘前往提領款項 等情，業經認定如前，觀諸當時告訴人受侷限於現場分租套 房之小空間內，甫受丙○○持前揭改造手槍1 支脅迫後，旋再
受被告、丁○○分持西瓜刀、鋁棒攻擊，即時任由丙○○指示少 年呂○○取走其皮夾及其內現金、前揭中信銀行帳戶提款卡， 係在密閉小空間內密接而為強制後取財之連貫行為，即已該 當於強盜罪之構成要件行為灼然甚明。
⒉共犯少年呂○○於前揭警詢、偵訊時證稱：丙○○是老大，底下 成員有我、被告、丁○○、少年黃○○，因為他有槍，我們都怕 他，我們4 人都聽命於丙○○命令做事情，會聽他的話，會幫 他跑跑腿，他說有賺錢的好處就會分給我們等語（見104偵6 099卷一第99頁正面；104偵6099卷二第43頁）；證人少年黃 ○○於偵訊時證稱：丙○○用眼神指示被告持西瓜刀砍告訴人， 人只要認識久了，一個眼神就會知道對方要他幹什麼，我跟 丙○○也有相處過，也有過案子，所以我也知道丙○○眼神的意 思等語（見104 偵6099卷二第39至40頁頁）；告訴人於偵訊 時證稱：被告跟丁○○是為了丙○○而攻擊我的等語（見104 偵 6099卷二第9 頁）相互勾稽，佐以告訴人到上址之丁○○租屋 處乃是丙○○授意少年呂○○所邀約而來，且在場之丁○○、陳英 弘、少年呂○○均同知悉告訴人為何而來，丙○○又較其餘在場 之人年長10歲以上，足見丙○○係對於被告、丁○○、陳英弘及 少年呂○○而言具有較高之領導地位，從而被告、丁○○、陳英 弘及少年呂○○當係欲替大哥即丙○○共同處理機車排氣管遭告 訴人取走之事；再被告、丁○○與告訴人原無交情亦無仇怨， 此據告訴人於偵訊時指陳在卷（見104偵6099卷二第8頁）， 則被告、丁○○既非事主，苟非丙○○默許、授意被告、丁○○分 持西瓜刀、鋁棒攻擊態度不善之告訴人以實施強暴行為，被 告、丁○○何須在丙○○已持前揭改造手槍或繼之可以鳴槍之方 式得以完全壓制告訴人氣勢之情形下，猶分持西瓜刀、鋁棒 攻擊告訴人而強出頭，況且，同為在場之共犯陳英弘、少年 呂○○、證人少年黃○○對於案發過程均未曾證述現場有人勸阻 傷害告訴人之情節，核與告訴人於前揭本院審判中證稱：現 場沒有人阻止被告、丁○○，其他人就是在旁邊看等語（見原 審重訴卷六第44頁反面）一致，益徵丙○○雖無出聲發號施令 ，惟丙○○就取財前之傷害等強暴行為顯有與下手實施之被告 、丁○○有默示之意思表示合致。
⒊至被告雖未下手實施取財之行為，惟被告當日既係因丙○○要 告訴人表態對機車排氣管之事為如何之道歉、賠償，又持前 揭改造手槍1 支喝令告訴人跪下並以前詞恫嚇之，然告訴人 不為所動，被告見狀方與丁○○分持西瓜刀、鋁棒攻擊告訴人 ，是被告有對告訴人為強暴之行為已至屬明確，況且在被告 、林承恩施以強暴手段後，告訴人因傷無力抗拒，丙○○隨即 指示少年呂○○取走告訴人身上之財物，並使陳英弘前去提領
款項，事後丙○○與丁○○並朋分財物，依整體犯罪過程觀之， 足見被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○均係各參與構成 要件行為之一部，相互利用彼此之行為而共同實施結夥攜帶 兇器強盜、非法由自動付款設備取財、傷害等犯行。準此， 被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○就本案施以脅迫、傷 害之強暴而結夥攜帶兇器強盜、非法由自動付款設備取財犯 行，主觀上自有犯意聯絡及行為分擔。
㈥證人即共犯丙○○、陳英弘、丁○○、呂○○關於何人領錢及分配 事宜互相推諉部分之證述不足為有利於被告之認定 ⒈共犯丙○○、陳英弘、少年呂○○之陳述關於何人領錢事宜與告 訴人證述有所出入之處，或與其他共犯或證人之陳述不符， 或觀共犯陳英弘於偵訊時曾證稱：我現在講的都是實話，是 丙○○叫我去領錢，沒有透過少年呂○○，因為少年呂○○未成年 ，他們想要他出來扛這部分的責任，應該會判比較輕等語（ 見104 偵6099卷三第136 頁）；共犯少年呂○○於警詢時證稱 ：丙○○是老大，底下成員有我、丁○○、黃子齊、被告，我們 4 人都聽命於丙○○做事情等語（見104 偵6099卷一第99頁正 面）；共犯丙○○於偵訊時證稱：丁○○被放在外面，沒有人敢 講實話，他們現在在外面全部都講我1 個，今天如果是丁○○ 在裡面，我也有本事讓所有人講他1 個，這條我認我扛，但 他確實也有拿錢等語（見104 偵6099卷二第142 至143 頁） ，亦係相互勾串、推諉卸責之詞甚明，均屬不實，自難為有 利被告之認定。
⒉至於關於強盜所得金錢朋分之情形，共犯丙○○於警詢、偵訊 及原審審理均證稱：我取出告訴人皮夾內之現金7,000 元及 拿取陳英弘所提領12,000元後，有將其中9,000 元分予丁○○ 等語（見104 偵6099卷一第24頁；104 偵6099卷二第142 至 143 頁；重訴卷六第138 頁至第139 頁正面），核與共犯陳 英弘於偵訊時證稱：丙○○有分錢給丁○○，但分多少錢我不知 道等語（見104 偵6099卷三第136 頁）相合，是丙○○有朋分 9,000 元予丁○○乙節，足堪認定。至共犯丁○○於偵訊時先供 稱：我沒有親眼看到丙○○取得的現金何人拿走，但丙○○走之 後錢就不見了等語（見104 偵6099卷二第55頁）、後證稱： 丙○○有拿2,000 元給我，因為我先支出告訴人的醫藥費等語 （見104 偵6099卷二第127 頁）、於原審審理先證稱：丙○○ 拿到錢後沒有拿給我等語（見重訴卷六第142 頁正面）、後 證稱：我一直記得丙○○是留2,000 元或3,000 元，實際上是 多少錢我真的忘記等語（見重訴緝卷第273 頁），就丙○○有 無朋分款項予其先後所為證述反覆不一，當係避重就輕之詞 ，其此部分證詞顯有不實，尚難採憑，亦與被告犯行無涉。
㈦被告所辯不足採之理由
⒈被告持刀打傷告訴人後即離開現場云云 綜觀告訴人、共犯丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○、證人少 年黃○○前揭供述本案自告訴人至上址丁○○租屋處迄陳英弘將 提領款項全數交予丙○○均係連貫發生，且自告訴人抵達上址 丁○○租屋處至陳英弘提領款項時僅間隔未逾1 小時等情，再 徵諸共犯少年呂○○於前揭警詢時證稱：丙○○是老大，底下成 員有我、丁○○、黃子齊、被告，我們4 人都聽命於丙○○做事 情等語，及前述現場有丙○○持前揭改造手槍1支恫嚇告訴人 、丁○○持鋁棒攻擊告訴人等節，則被告辯稱：告訴人受傷後 我就離開現場云云，既與前揭告訴人、共犯之證述不符，亦 顯與現場空間、時間之間隔未合，更遑論在丙○○已持前揭改 造手槍1 支恫嚇告訴人、丁○○持鋁棒攻擊告訴人，而被告自 己亦持西瓜刀攻擊告訴人，現場有多數人均違法情形下，何 以被告得以逕自離開現場，而未遭現場其他人阻止？實與常 情未合，足見被告前揭所辯要屬犯後推諉卸責之詞，自難採 信。
⒉被告並未參與加重強盜犯行云云
丙○○就取財前之傷害等強暴行為顯有與下手實施之被告、丁 ○○有默示之意思表示，且被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年 呂○○均係各參與構成要件行為之一部，相互利用彼此之行為 ，已如前述，故縱被告並未下手取財及朋分強盜取得之財物 ，被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○仍為加重強盜之共 同正犯之一，被告所辯與丙○○等人並無犯意聯絡等語，顯與 上開事證相違，不足採信。
㈧至公訴意旨固認被告與丁○○對告訴人所為係基於重傷害之犯 意，告訴人之傷勢已達重傷害程度，被告係犯刑法第278條 第1 項之重傷害罪嫌。惟查：
⒈按稱重傷者，謂下列傷害：六、其他於身體或健康，有重大 不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項第6 款定有明文。所 謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重 大，且不能治療或難於治療者而言。
⒉告訴人因被告與丁○○之前揭攻擊行為所受顏面神經損傷之傷 害結果，於104 年3 月6 日至長庚醫療財團法人林口長庚紀 念醫院急診就診，於104 年3 月7 日實施神經修補手術，於 住院期間接受各項檢查治療，因病況改善漸趨穩定，於104 年3 月9 日出院，出院後宜續門診追蹤治療等情，則有前揭 卷附診斷證明書可參，足認告訴人之顏面神經雖受有西瓜刀 砍傷造成神經損傷之情形，惟經由手術修補及治療並持續門 診追蹤治療，應可就病況有所改善，且遍查卷內並無其他證
據足資證明告訴人之傷勢已無從治癒或難以治療，公訴意旨 亦未指明告訴人顏面所受傷害結果如何達於身體或健康有重 大不治或難治之傷害，尚難執告訴人此部分指訴，逕認被告 與丁○○所為攻擊告訴人之行為已致告訴人受有重傷害之結果 。
⒊再被告先持西瓜刀以刀背攻擊告訴人，告訴人以手肘擋下後 ，丁○○則持鋁棒朝告訴人頭部攻擊，被告續持西瓜刀朝告訴 人之臉部揮砍，業經本院認定如前，從而被告於本院準備程 序及審判中供稱：我本來是要砍告訴人的手，不小心劃傷告 訴人的臉云云（見原審重訴緝卷第164 、376 至377 頁）， 固係推諉之詞，然如前所述，被告與告訴人原無交情亦無仇 怨，被告雖係為丙○○而強出頭，然審酌當時丙○○並未以所持 前揭改造手槍1 支朝告訴人射擊，除丁○○持鋁棍攻擊告訴人 外，在場之共犯陳英弘、少年呂○○並未一同攻擊告訴人，尚 難僅以被告有朝告訴人臉部揮砍，逕認被告即係本於重傷害 之犯意所為，是被告所為亦難評價為本於對告訴人重傷害之 行為決意進而所為重傷害未遂犯行，附此敘明。 ㈨綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條第1 項於 108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日施行。修正前刑 法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年 以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。」修正後同條項則 規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或50萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後 刑法第277 條第1 項規定已大幅提高法定刑中有期徒刑及罰 金刑之刑度，顯未較有利於被告，則依首揭規定之意旨，本 案即應適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定 論處。
㈡所犯罪名
次按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件 之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨 害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人 之全部犯罪行為實行過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實 行，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為 ，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1 項
之妨害自由罪之餘地。復按犯強盜罪，於實行強暴行為之過 程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃 施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然強盜罪非以傷害人 之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果， 自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有裁判上一罪 關係，即應依刑法第55條之規定處斷。查成年人被告與丙○○ 、丁○○、陳英弘、少年呂○○共同意圖為自己不法之所有，為 遂行向告訴人以索賠為名之取財目的，分由被告持西瓜刀、 丁○○持鋁棒攻擊告訴人，以此等方式對告訴人施強暴，並非 單純於強暴行為中所為之拉扯，所造成告訴人之前揭傷勢， 亦不能認係強暴行為之當然結果，依其情節客觀判斷，應認 被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○主觀上另具有傷害之 犯意聯絡。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項、刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強 盜罪、刑法第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財罪 、修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。
㈢變更起訴法條
公訴意旨認被告使告訴人受有前揭傷勢之行為，係犯刑法第 278 條第1 項之重傷害罪嫌，惟如前揭貳、一、㈧所述，卷 內並無證據足資證明告訴人已達重傷害之結果，亦難認被告 主觀上有重傷害之行為決意，自難令被告負重傷害或重傷害 未遂之罪責，惟公訴意旨認被告所犯重傷害罪與本院認定被 告所犯傷害罪間，二者之基本社會事實既屬同一，並經原審 審判中告知被告，使被告及被告之辯護人就此部分辯論（見 原審重訴緝卷第378 頁），且傷害罪之法定刑顯較重傷害罪 為輕，自無礙於被告防禦權之行使，應由本院逕予變更起訴 法條。
㈣共同正犯
再被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○就上開傷害、結夥 攜帶兇器強盜、非法由自動付款設備取財犯行，均有犯意聯 絡及行為分擔，已如前述，均為共同正犯，而公訴意旨漏未 論及少年呂○○與被告、丙○○、丁○○、陳英弘間為共同正犯部 分，公訴意旨漏未就丙○○、陳英弘、少年呂○○對被告與丁○○ 攻擊告訴人所為傷害行為、就結夥攜帶兇器強盜部分漏未就 少年呂○○係與被告、丙○○、丁○○、陳英弘間，有犯意聯絡及 行為分擔而均論為共同正犯，惟被告、丁○○與丙○○、陳英弘 、少年呂○○乃共同基於以強盜取財為目的之犯意聯絡，而被 告及丁○○所為係實施部分構成要件行為即傷害之強暴行為分 擔，此部分均經本院認定如前述，應予補充。
㈤罪數
被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○對告訴人施以傷害之 強暴、脅迫行為而取告訴人身上之財物，復持告訴人前揭中 信銀行帳戶提款卡以不正方法由自動付款設備取得告訴人前 揭中信銀帳戶內之存款之犯行，不僅時間、空間均密接，各 該犯罪行為亦互有重疊，核屬同一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重結夥攜帶兇器強盜罪 論處。
㈥與起訴適用法條不同部分
⒈按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係直 接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀 態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其 精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。其犯 罪內容，當然含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利或 剝奪他人行動自由等妨害自由之性質，亦即強盜於行劫時， 綑縛事主，使為財物之交付，即係實施強暴脅迫；如其綑縛 之初，即有圖財之意思，其綑縛行為，即屬強盜之手段，除 成立強盜罪外，不另成立妨害自由或他罪。就被告與丙○○、 丁○○、陳英弘、少年呂○○上開全部犯罪行為實行過程加以觀 察，丙○○持槍喝令告訴人跪下並以前詞對告訴人恫嚇之，其 後則密接而連貫之傷害等強暴行為，致告訴人無法抗拒而強