臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1528號
上 訴 人
即 被 告 周柏廷
（現另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察勒戒中）
選任辯護人 黃慧仙律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1241號，中華民國110年1月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29655號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周柏廷部分撤銷。
周柏廷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年壹月。扣案附表編號1、2、3、4所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周柏廷、陳瑞坤（業經原審判處罪刑確定）皆知悉3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，依法不得販賣，周柏廷竟向陳瑞坤提 議共同販賣毒品以營利而均意圖營利，共同基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，先由陳瑞坤於民國109年7月24日19時許， 以其所有、附表編號3所示行動電話連結網際網路，登入通 訊軟體BAND（下稱BAND），以暱稱「楓」在「執著的睡不著 」群組，刊登「北部需要咖啡私密我！」暗示販賣毒品之訊 息，適新北市政府警察局板橋分局警員執行網路巡邏、發現 上開訊息，乃使用暱稱「執想陪你」喬裝為買家聯繫周柏廷 、陳瑞坤後，周柏廷復持附表編號3所示行動電話及其所有 、附表編號4所示行動電話連結網際網路，登入通訊軟體微 信（下稱微信），以暱稱「廷」與警員約定在藏壽司土城店 （設址新北市○○區○○路0段00號）前見面商議毒品交易事宜 。周柏廷、陳瑞坤即於同日20時16分許，各自騎乘機車前往 上開地點與警員見面，雙方協議以新臺幣（下同）5,000元 之價格購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之果汁 沖泡包（起訴書誤載為咖啡包，應予更正，下稱毒品果汁沖 泡包）20包後，周柏廷先向警員收取價金1,000元，再與陳 瑞坤各自騎乘機車前往新北市三重區正義北路之某KTV附近
，由周柏廷進入該KTV附近某建物9樓，向某真實姓名、年籍 不詳之成年人以4,000元代價購得附表編號1至2所示毒品果 汁沖泡包20包後，放置在陳瑞坤使用之機車置物箱內。嗣於 同日22時20分許，周柏廷、陳瑞坤各自騎乘機車，返回藏壽 司土城店前欲完成毒品交易，陳瑞坤自其機車置物箱內取出 毒品果汁沖泡包20包，周柏廷欲向喬裝之警員收取尾款4,00 0元時，為警當場查獲、逮捕而未遂，並扣得附表所示之物 。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、審理範圍
檢察官起訴上訴人即被告周柏廷（下稱被告）、同案被告陳 瑞坤（下逕稱姓名）均涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌，經原審法院均判處罪刑在 案。嗣被告提起上訴，檢察官、陳瑞坤均未上訴，則原判決 關於陳瑞坤部分已確定，是本院審理範圍僅限於原判決關於 被告部分，合先敘明。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有 證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據
。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵29655卷第23至32 、145至148頁，訴1241卷第81至82、129頁，本院卷第65、1 83頁），核與陳瑞坤（見偵29655卷第37至43、141至144頁 ）證述內容相符，並有109年7月24日警員職務報告1紙（見 偵29655卷第15頁）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表1份（見偵29655卷第51至55頁）、BA ND暱稱「楓」之帳號於「執著的睡不著」群組刊登廣告、帳 號資料、對話紀錄翻拍照片、微信暱稱「廷」之帳號資料、 對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片及扣案物照片各1份（見 偵29655卷第101至111頁）在卷可稽，復有附表所示之扣案 物為憑。又扣案附表編號1至2所示之物經送鑑定，結果均含 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分等情，有臺北榮民總醫 院109年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份（見偵29655卷第187頁）附卷可參，足認被告上開任意性 自白與事實相符。
二、又被告自承：若將附表編號1、2毒品果汁沖泡包順利出售， 可獲利1,000元，我與陳瑞坤各分得500元等語（見偵29655 卷第32、146頁），核與陳瑞坤供述情節相符（見偵29655卷 第143頁），可見被告販賣上開毒品果汁沖泡包係為賺取差 價，被告具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應 依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。次按刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為意圖營利而販入、意圖營利而販入並賣出或基於販 入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；從行 為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述意圖營利而販 入、意圖營利而販入並賣出販賣罪之著手，至於基於販入以 外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等情形，則以行為
人另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101年度 第10次刑事庭會議決議意旨參考）。查被告與陳瑞坤先於BA ND群組刊登暗示販賣毒品之廣告，經喬裝買家之員警與被告 聯繫表示欲購買毒品果汁沖泡包，故被告係自行起意販賣含 有上開第三級毒品成分之毒品果汁沖泡包，並非經員警引誘 或教唆始萌生犯意，參照上開說明，應非屬陷害教唆。又喬 裝買家之員警實際上並無買受毒品之真意，且被告亦經員警 伺機逮捕，實無可能完成本次毒品交易，揆諸前揭說明，僅 能論以販賣毒品未遂罪。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販 賣第三級毒品未遂罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項 規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達5公克以上者，方有 科處刑罰規定，而本案並無證據證明被告販賣第三級毒品前 持有第三級毒品之數量，已達純質淨重5公克以上，依上開 說明，被告販賣第三級毒品前，就持有上開第三級毒品之行 為，應無持有第三級毒品純質淨重達5公克以上論罪，及無 「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。三、被告就上開犯行，與陳瑞坤間有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
四、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均自白販賣第三級 毒品未遂之犯行（已如前述），爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
六、被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，供稱毒品來源係綽號 「阿賢」之吳俊賢等語（見偵29655卷第29至32頁），經本 院函詢臺灣新北地方檢察署，該署以111年1月26日新北檢錫 秋110偵41414字第1119010398號函覆稱：本案警方確已據被 告偵查中指證而查悉吳俊賢本案為警查獲之毒品來源，全案 現在由檢察官偵辦中等語（見本院卷第133頁），並有臺灣 新北地方檢察署檢察官110年度偵字第41414號起訴書（見本 院卷第155至163頁）在卷可查，足認被告供出毒品來源，因 而查獲販賣毒品與被告之吳俊賢乙節無訛，爰依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑。
七、以上刑之減輕，先依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法 第25條第2項遞減其刑，次依毒品危害防制條例第17條第1項 遞減其刑。
八、辯護人固請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云（見本院 卷第72至73、167至169頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告本 案犯行對國民身體及社會秩序危害非淺，客觀上並無可值同 情之處，且其此部分之刑度，經依未遂犯及毒品危害防制條 例第17條第2項、同條第1項等規定遞減其刑後，客觀上亦再 無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，尚無 援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。辯護人所言，尚 無足取。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告上開犯行事證明確，而依法論罪科刑，固非無見 。惟查，原審判決後，被告供出毒品來源，員警因而查獲吳 俊賢（已如前述），原審判決未及依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑，尚有未洽，被告上訴指摘及此並請 求依法減輕其刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告與陳瑞坤均正值青年，不 思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，均知悉含有3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之附表編號1至2所示毒品果汁沖 泡包20包，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心 健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實 質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之 其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而恣意販賣 毒品，並考量本案係由被告提議販賣毒品營利、向其上手吳 俊賢取得毒品及負責與買家聯繫毒品交易事宜之分工情形， 復審酌被告犯後坦承犯行，著手販賣之價量非鉅，兼衡本件 因係員警合法誘捕偵查致犯行未遂，該毒品不致流入市面， 危害程度相對較輕，所生之危害程度已有減低，及其自陳高 中畢業之智識程度、家庭成員為父母及姊姊、在電子工廠工 作（見本院卷第185頁）等家庭經濟生活狀況、犯罪動機等 一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
三、沒收：
㈠扣案附表編號1至2所示之毒品果汁沖泡包20包，均含有第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（業經認定如前 ），屬被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行有關之違禁物， 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又上開毒品果汁沖泡 包之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益 與必要，同屬經查獲之第三級毒品，亦應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再 為沒收之諭知。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。查被告所有、附表編號4之行動電話及陳 瑞坤所有、附表編號3之行動電話，為被告、陳瑞坤與喬裝 買家之警員聯繫、販賣第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。
㈢又被告向喬裝買家之警員收取價金1,000元，未經扣案，審之 被告與陳瑞坤約定平均分配不法所得（已如前述），可認被 告實際取得未扣案犯罪所得為500元，應依刑法第38條之1第 1項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官孫冀薇、羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品項 重量/數量 備註 1 含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之果汁沖泡包 3 包（合計淨重16.8641 公克、合計驗餘淨重16.6020公克） 檢體外觀：Budweiser（百威啤酒）品牌白色包裝袋內含淡黃色粉末3包 鑑驗結果：檢出含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分 2 含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之果汁沖泡包 17包（合計淨重89.3837 公克、合計驗餘淨重89.0993公克） 檢體外觀：Budweiser（百威啤酒）品牌白色包裝袋內含淡橘色粉末夾雜淡黃色顆粒17包 鑑驗結果：檢出含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分 3 OPPO廠牌行動電話 1支 IMEI：000000000000000號 000000000000000號 4 SAMSUNG廠牌行動電話 1支 IMEI：000000000000000/01號 000000000000000/01號