臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第228號
上 訴 人
即 被 告 林仁景
選任辯護人 莊慶洲律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新竹地方法院109年度訴字第424號，中華民國110年1月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第768號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更行判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
林仁景犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及參加法治教育肆場次。扣案改造長槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。 事 實
一、林仁景明知可發射子彈具有殺傷力之改造長槍，屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4條所列管之槍砲，非經中央主管機關許可 ，不得擅自持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍 枝之犯意，於民國108年3月間某日，受遭遣返越南之外籍移 工友人阮春朝（音譯）委託，前往該友人新竹縣竹東鎮之租 屋處查看，發現該租屋處藏有由金屬擊發機構、木質槍托及 土造金屬槍管組合而成，可發射子彈具有殺傷力之改造長槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號），即將上開物品收為 己用而持有。嗣於109年1月4日晚間9時50分前某時，林仁景 邀約不知情之林賢福及翁明祥外出獵捕飛鼠，林仁景即攜帶 上開槍枝，與翁明祥共同搭乘由林賢福所駕駛車牌號碼000- 0000號之小貨車前往新竹縣北埔鄉，迨於同日晚間9時50分 許，因林賢福違規將該小貨車逆向停放在新竹縣北埔鄉竹37 之4縣道上，為警盤查，當場扣得上開槍枝1支、喜德釘1包 （49顆）、通槍管1支、鋼珠38顆，始悉上情。二、案經新竹縣政府警察局竹東分局（下稱竹東分局）報請新竹 地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規
定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第 159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告林仁景以外 之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯 護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護 人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告坦承不諱，核與證人即被告友人林賢福 、翁明祥之證述大致相符（見新竹地檢署109年度偵字第768 號卷〈下稱偵字卷〉第12頁至第16頁），復有警員職務報告、 竹東分局同意扣押筆錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲 現場及扣押物品照片在卷可稽（見偵字卷第7頁、第17頁至 第20頁、第30頁至第32頁）。又扣案上開槍枝經送內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，認係土造長槍 ，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，可 發射子彈具有殺傷力，有該局109年5月6日刑鑑字第1090004 201號鑑定書附卷可憑（見偵字卷第53頁正反面）。綜此， 足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證 明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布， 並於同年月12日生效施行。而持有改造槍枝部分，於修法前 係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有 、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年
以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金」， 而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制 式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、 自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分 制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必 要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1 項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所 稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指制式或非制式之火砲 、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步 槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍 、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、 「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火 砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通 步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，併科3000萬元以下罰金。（第4項） 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、 彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金」； 「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼 筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款 所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無 期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍 砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金 」，是依上揭規定，被告於108年3月間某日起至109年1月4 日晚間9時50分許為警查獲時止，持有前開改造長槍1支，於 修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。據此， 修正前被告就持有改造長槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑 ，併科700萬元以下罰金；修正後所犯為槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1 000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之規定，未較有利於被告，是依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡依被告供述：我幫逃逸外勞阮春朝拿這把槍，我知道他被遣 返不會再回來，我就把槍一直放著，直到案發當天想要去打 飛鼠，才拿出來用用看，我承認我持有槍枝等語（見本院11 0年度上更一字第228號卷〈下稱上更一卷〉第52頁、第86頁、 第87頁），可見被告自遭遣返之逃逸外籍移工友人處取得上 開改造長槍後，知其已無法返台，即將該改造長槍據為己有
而持有。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。 ㈢被告前於104年間，因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院（ 下稱新竹地院）以104年度竹交簡字第651號判決判處有期徒 刑2月確定，於105年4月25日易科罰金執行完畢，有本院被 告前案紀錄表可參，固可知被告係於受有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要 件，然本院審酌被告先前所犯公共危險案件，與本件非法持 有可發射子彈具有殺傷力槍枝案件間，罪質、手法均不相同 ，本案犯行距離前案執行完畢之日又非短，並無確切事證足 認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化 上之特殊原因，參諸司法院大法官解釋第775號解釋意旨， 認無依刑法第47條第1項規定加重本刑之必要。 ㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃 泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款 量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不 同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法 第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』， 自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此 項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（ 最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。又修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有 殺傷力槍枝罪之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑， 併科700萬元以下罰金」，本件被告非法持有前開槍枝，固 屬非是，但被告為本件犯行前，僅有得易科罰金之公共危險 前科，係因受友人所託發現上開槍枝進而持有，自108年3月 間某日持有時起，均未執以為任何犯罪行為，直至109年1月 4日晚間9時50分許，才因攜帶該槍枝獵捕飛鼠而為警查獲， 犯罪情節並非重大，未能與一般擁槍自重者同視，如遽論科 以此重典，不免過苛，認縱使科以最低法定最低刑度，猶嫌 過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。 ㈤原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查： ⒈扣案上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能
檢驗法鑑定，認係土造長槍，業於前述，檢察官起訴書所載 亦認係土造長槍，而原判決於理由欄中記載「扣案上開槍枝 經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定， 認係土造長槍」，於事實欄中卻認定被告所持有者係獵槍， 顯有事實與理由矛盾之處。
⒉被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7 條、第8條業經修正公布，被告所犯應適用修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條之罪論處，原審未予新舊法比較，即有 未當。
⒊本件被告雖符合累犯之要件，但尚無依刑法第47條第1項規定 加重其刑之必要，同於前述，原審未審酌被告前後兩案所犯 情節，逕予加重其刑，亦有未恰。
⒋綜上，被告上訴請求從輕量刑，尚屬有據，且原判決有前開 可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告於行為時為年約40歲之成年人，正值青壯，應有 相當智識程度及社會經驗可知悉可發射子彈具有殺傷力之槍 枝不得無故持有，卻仍逕自持有前開槍枝，顯對社會治安具 有潛在之危害，所為即屬非是，惟念其犯後始終坦認犯行， 且未實際執以為犯罪行為，兼衡被告自陳係高職畢業，現在 做工地粗工，家中有父母、一個哥哥，收入要負擔家計之家 庭經濟生活狀況（見上更一卷第87頁）等一切情狀，就其所 為犯行量處如主文第2項所示之刑，且就罰金部分諭知易服 勞役之折算標準，以示懲儆。
㈦按刑法第74條第5款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為 其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑 執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之 要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第74條第1款、第2款所 示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之 規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後， 認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（ 最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。被告前於104 年間，因公共危險案件，經新竹地院以104年度竹交簡字第6 51號判決判處有期徒刑2月確定，於105年4月25日易科罰金 執行完畢，已於前述，是被告於行為時雖符合累犯之要件， 但於111年3月9日本案宣示判決時，因已逾前案有期徒刑執 行完畢5年以上，仍符合刑法第74條第1項第2款「前因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以 內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件。本院 審酌被告自始坦認犯行，係因一時失慮持有上開槍枝，事實
上並未執以為任何犯罪行為，經此科刑教訓，應能知所警惕 而無再犯之虞，認被告所受刑之宣告以暫不執行為當，併宣 告緩刑5年。又被告因法治觀念不足而為本件犯行，為督促 其明瞭所為非是、培養正確法治觀，爰依刑法第74條第2項 第4款、第8款之規定，命被告於緩刑期間內向公庫支付5萬 元，並參加法治教育4場次。另被告應執行本院對其為刑法7 4條第2項第8款之預防再犯命令，是依刑法第93條第1項第2 款之規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾兼收啟新及 惕儆之雙效，以符緩刑宣告之目的。至被告倘未遵期履行前 開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，自得依刑法第75條之1第1項第4款之 規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈧沒收部分：
⒈扣案上開槍枝，經以檢視法、性能檢驗法鑑定後，認具有殺 傷力，有內政部警政署刑事警察局上揭鑑定書可佐（見偵字 卷第53頁正反面），應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒 收之。
⒉扣案喜德釘1包（49顆），均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈， 均不具金屬彈頭，不具殺傷力；扣案通槍管1支，係金屬棒 ，有內政部警政署刑事警察局109年9月7日刑鑑字第1090087 892號函可佐（見新竹地院109年度訴字第424號卷第39頁至 第41頁），與扣案鋼珠38顆（見偵字卷第20頁、第31頁反面 ）均非屬違禁物，且非供被告為本件犯行所用之物，即不併 予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。