臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第202號
上 訴 人
即 被 告 施羿州
選任辯護人 楊淑華律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
8年度訴字第1251號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24693號、108年度偵
字第25751號），提起上訴，判決後，經最高法院就販賣第三級
毒品部分發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1至4就沒收附表三編號1至5所示之物部分，均撤銷。
上開撤銷部分，不予沒收。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：
一、最高法院以110年度台上字第4654號判決就本院前審判決（1 09年度上訴字第4009號）關於其附表一所示被告販賣第三級 毒品部分撤銷發回本院，是本院審理範圍，僅限於被告被訴 販賣第三級毒品部分，合先敘明。
二、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1 8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348 條規定處理。而新修正之本條係規定： （第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（最高法 院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。本件最高法院 撤銷發回，於110年9月11日繫屬本院，上訴人即被告施羿州 （下稱被告）言明對於原判決之罪不提起上訴，僅對刑及沒 收部分提起上訴（見本院卷第204頁），故本件上訴範圍僅
限於刑及沒收部分，先予說明。
貳、本院就此部分科刑及沒收所依附之犯罪事實及論罪，援用原 判決所載(如附件)。
參、駁回上訴之理由（即原審諭知被告罪刑、沒收犯罪所得及附 表三編號6、7部分）
一、原審就被告量刑部分審酌：被告正值青年，身體健全，明知 毒品對人體身心健康之危害性，仍不思努力進取獲取所需， 無視政府禁令，為圖一己私利而為本案犯行，助長吸食毒品 之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪， 對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所 為實屬不該，惟念其犯後坦承全部犯行，尚見悔意，兼衡販 賣毒品之對象人數、數量、期間、犯罪動機、目的、手段、 素行、警詢中自承大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持 、犯罪所得利益等一切情狀，並審酌被告就附表一所示各次 販賣第三級毒品犯行，販賣金額分別僅新臺幣（下同）1,00 0元、2,000元，犯罪所得非鉅，獲利有限，顯與一般中、大 盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，參以被告已於 原審及本院審理時坦承此部分犯行，是認縱對被告量處最輕 刑度，仍需量處有期徒刑7 年，猶嫌過重，其犯罪情狀在客 觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法 第59條規定減輕其刑，而分別量處如附表一「原審諭知主文 」欄所示之刑。另就沒收部分說明：扣案如附表三編號6、7 所示之物，均係被告所有，供其為本案附表一犯行所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，被告 就附表一編號1 、2 、4 所示各次販賣毒品犯行，已自證人 徐啟洋處收受價金，並為警扣案等情，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，附表四編號7 所示之愷他命1 包 ，係證人徐啟洋向被告購得之毒品，應認與被告販賣第三級 毒品犯行脫離關係，不應於本案宣告沒收，其餘扣案如附表 四編號1 至6 所示之物，因無證據證明與本案有關，均不予 宣告沒收。
二、被告提起上訴，主張原審量刑過重，請求依毒品危害防制條 例第17條第1項、依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及 刑法第57條規定減輕其刑等語。
三、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上
手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字 第4787號判決意旨參照）。查本案並未因被告供述查獲其他 正犯或共犯等節，有桃園市政府警察局保安警察大隊109年1 2月17日桃警保大行字第1090009168號函及檢附資料、桃園 地檢署109年12月21日桃檢俊河108偵25751字第1099137394 號函等在卷可按（見本院109年度上訴字第4009號卷第99至1 01、103頁），堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲 其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定 ，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
四、被告無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： ㈠經查，被告於108年9月4日第2次警詢時供稱：我忘記和徐啟 洋交易過幾次。大約販賣過10次，前面幾次因時間太久忘記 了，只記得賣給徐啟洋這次（按指原審判決事實欄一之㈡所 載被告於108年9月3日同時販賣愷他命既遂及第二級毒品甲 基安非他命未遂部分，見偵字第24693號卷第20、22頁）； 同日檢察官訊問時供述：除於108年9月3日販賣愷他命予徐 啟洋外，先前還透過「微信」或「LINE」販賣毒品大約10次 （見偵字第24693號卷第100頁）；檢察官聲請羈押由原審法 院法官訊問時陳稱：我於108年9月3日下午有販賣毒品給徐 啟洋，另一次的時間不記得了，大約是108年9月3日前1至2 個月，價格都是新臺幣（下同）1,700元。我最早從107年7 月斷斷續續販賣毒品，販賣時間記不太清楚，都是賣1,700 至2,000元不等，沒有固定對象，都透過「微信」或「LINE 」，不清楚對方的聯絡方式，我都是在KTV隨機販賣（見聲 羈字第580號卷第20頁）等語，可見被告雖供稱曾經販賣毒 品10次，然只肯認108年9月3日，以及該日前之1、2個月之 某日販賣予徐啟洋各1 次，對於其他各次販賣毒品之時間、 地點、對象、種類、數量、金額等主要犯罪事實，係供稱時 隔太久已經遺忘，並未就其犯行為全部或主要部分肯定供述 。
㈡被告於108年10月5日具狀向檢察官陳稱：我先前因想要交保 ，應警察要求在警詢隨便亂講說有購毒者，其實根本沒有銷 售毒品的管道及對象（見偵字第24693 號卷第227至229頁） ；於同年月24日檢察官訊問時供稱：（你總共賣幾次愷他命 予徐啟洋？）就只有被查獲的那一次。（〈提示「107年6月3
日」、「107年6月15日」、「107年10月5日」被告與徐啟 洋之「LINE」對話內容〉各該對話是否與販賣毒品予徐啟洋 有關？）沒有，我當日沒有賣愷他命給徐啟洋。（你警詢時 所述與方才所述不符，究竟何者屬實？）當時所述不實，賣 過十次不是事實（見偵字第24693 號卷第257至260頁）等語 。又被告108年12月17日檢察官訊問時（〈提示購毒者劉宣芸 、呂鍵鋌之照片，以及被告手機於107年7月15日與該2 人之 簡訊及通話紀錄〉是否認識劉宣芸、呂鍵鋌？）沒有印象、 沒見過。（你將2,000 元愷他命放在劉宣芸及呂鍵鋌住處信 箱內？）沒有，不記得了。（對話之二姐是誰？為何問二姐 要不要「寄信」？）想不起來。（簡訊中提到信寄出了，「 郵資20.5」是何意？）有點久了，我要再想一下，之前有在 貨運行工作，可能是公司業務需求。（對方是貨物公司的客 戶？）當時幫貨運公司理貨，應該是公司的客戶。（「郵資 20.5」是什麼意思？）應該是貨運的價錢2,050 元。（「郵 資20.5」是劉宣芸向你買愷他命後，還沒給你錢而累積的20 ,500 元？）沒有（見偵字第24693號卷第420至421頁），可 見被告於偵查中已明確否認有附表一編號1至4所示販賣愷他 命予徐啟洋合計3次、劉宣芸與呂鍵鋌1次之犯行，被告對原 審判決附表一所示之犯罪事實全部或主要部分並無肯定供述 之意，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即非真誠悔悟， 亦無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典，是被告及 辯護人辯稱：被告於偵查中曾經自白附表一所示販賣愷他命 4 次犯行云云，並不可採。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判決要旨參照）。本院認原審量刑尚屬妥適，被告指摘 原判決量刑過重，並無理由。
六、綜上所述，原審量刑及此部分之沒收於法有據，並無違誤， 被告就此所提之上訴並無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判之理由（即原審沒收附表三編號1至5所示之物部分 ）：
原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查，原審判決附表三編號1至5所示之物部分，被告於 原審準備程序中僅泛稱與本案有關（見原審卷第67至68頁） ，並未進一步說明是否供其為附表一犯行所用之物，嗣被告 於本院準備程序時明確供稱：附表三所示之物，其中編號1 至5所示之物與附表一犯行無關，僅編號6、7屬供其為附表 一犯行所用之物等語（見本院卷第205頁），而本院復查無 其他證據佐證附表三編號1至5所示之物係供被告犯附表一各 犯行所用之物，故附表三編號1至5所示之物，於被告附表一 所示犯行部分，應不予宣告沒收。原審未及審酌，予以宣告 沒收，尚有不當。被告以原審量刑過重等語為由提起上訴， 雖無理由，然原判決既有此部分可議之處，自屬無可維持， 應由本院就此部分予以撤銷，並諭知不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君中 華 民 國 111 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。