臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1388號
上 訴 人
即 被 告 余照芬
指定辯護人 歐陽仕鋐律師(義務辯護)
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第7
5號，中華民國110年5月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署109年度偵字第2507號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
余照芬犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、余照芬係鍾婉貞所經營、址設臺北市○○區○○路00號「娃娃機 店」之員工，負責收取及清點娃娃機內之硬幣、補充兌幣機 硬幣等工作，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法所有 ，基於業務侵占之犯意，於民國108年11月22日16時2分許， 在前址將欲補充入兌幣機之新臺幣（下同）10元硬幣（金額 共3,310元）放置於櫃臺內電腦螢幕後方之塑膠盒，隨後並 放至其所有、擺放在休息室之包包內，易持有為所有，加以 侵占入己，為鍾婉貞發現而報警查獲。
二、案經鍾婉貞訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告余照芬及其辯護人就 本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不 爭執證據能力（見本院卷第124至125頁），且迄言詞辯論終
結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無 違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
三、另被告之辯護人雖爭執被告所簽立之自白書（見偵字卷第35 頁）係受告訴人及其友人脅迫所簽，惟因本院並未以之作為 本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，併 予敘明。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據：
㈠訊據被告就其在告訴人鍾婉貞所經營、址設臺北市○○區○○路0 0號娃娃機店擔任員工，工作內容為收取、清點娃娃機內硬 幣、清潔、補充兌換機之硬幣等工作，並於前揭時間、地點 ，先將10元硬幣合計3,310元置於店內櫃台電腦螢幕後方塑 膠盒等情坦承不諱，惟否認有何業務侵占之犯行，辯稱：當 天我拿上開硬幣是準備晚上放在兌幣機用的，因為店裡到了 晚上，兌幣機常常沒有銅板，我才會想說留一點硬幣，到時 可以投放到空的兌幣機裡面，我拿硬幣的時候告訴人也有看 到，我不是要把硬幣帶回家，我沒有把硬幣放在我的包包內 ，我的包包裡面都裝開水，所以沒有再放硬幣的空間。而且 ，當天我的手機被告訴人拿走，我沒有發簡訊給告訴人或其 指稱之友人，我沒有侵占等語。經查：
1.被告係告訴人所經營、址設臺北市○○區○○路00號娃娃機店之 員工，工作內容為收取、清點娃娃機內硬幣、清潔、補充兌 換機之硬幣等工作，其於108年11月22日16時2分許，在上開 娃娃機店內將欲補充至兌幣機之10元硬幣（金額共3,310 元 ）放置於電腦螢幕後方塑膠盒等情，除據被告供承在卷外（ 見偵卷第49至50頁，原審卷第64至66頁，本院卷第126至127 頁），復經告訴人於偵訊及原審時證述明確（見偵卷第51至 52頁，原審卷第84至90頁），並有現場監視器錄影光碟、上 開錄影光碟擷取畫面（偵卷第31頁、第33頁）存卷可佐，此 部分事實首堪認定。
2.是本案應探討者為：被告有無將上開零錢放入自己包包內？ 如有，被告將上開零錢放入自己包包內是否有不法所有之意 圖？茲論述如下：
(1)據告訴人於警詢時證稱：我發現被告在收銀台把錢藏到電腦 後面，之後把錢放到她自己的包包裡，我才請被告到辦公室 ，被告也有承認，被告侵占之價值為3,310元等語（見偵卷
第25至26頁）；於偵訊時證稱：當時我親眼看到被告從櫃臺 裡先將錢放在電腦螢幕後面，後來再拿到櫃臺下面，趁我不 注意時，又拿到樓梯下面自己的包包裡面，這部分監視器有 拍到，當時因為我要去樓上，我跟一個男員工說，被告好像 有偷錢，幫我注意一下，之後我下樓，該男員工跟我說櫃臺 下的硬幣不見了。後來被告跟我說要出去買鞋子，我覺得不 對勁，等股東來時，我帶被告一起上樓，從被告的包包裡起 出硬幣3千多元等語（見偵卷第51頁）；嗣於原審中亦證述 ：我們店裡約有1百台娃娃機，每天機台的硬幣總額會有1、 2萬元，被告先去娃娃機收取10元硬幣後，拿去櫃檯內電腦 旁邊數幣機數幣，數完硬幣完之後，再把硬幣放入兌幣機內 ，108年11月22日16時2分許，被告的手就是在照片中圈圈的 地方（偵卷第31頁之擷取畫面），電腦螢幕後方有擺1個塑 膠盒子，被告把硬幣塞在電腦螢幕後方的零錢盒內，我覺得 不對勁，照理說，被告在數幣之後，報硬幣的總金額，再將 硬幣全數放回兌幣機內，而不是將錢抓一把抓一把的把硬幣 放在電腦螢幕後方的盒子內，當天被告大約抓3千多元左右 到螢幕後面的盒子內，而且娃娃機店內備有零用金，因為客 人有時候會拿1千元來換10張百元鈔，再拿百元鈔去兌幣機 換10元硬幣，但有時候客人的10元硬幣沒有花完，就會拿來 櫃檯換紙鈔，櫃檯放零用金、紙鈔的抽屜會上鎖，被告也持 有鑰匙，可以開紙鈔的抽屜、投幣機跟兌幣機，被告當時也 沒有跟我說她把硬幣放在塑膠盒內，我當下覺得不對，就觀 察被告，被告拿的零錢原本是放在電腦後面，後來又把零錢 放到櫃檯裡面的下面，後來我就到樓上辦公室跟另一位梁姓 員工說被告在偷錢，你觀察被告什麼時候把錢放在樓梯下面 ，過了1、2小時，被告趁我們不注意，把零錢放到樓梯下面 她的包包，我就請黃姓股東、梁姓員工陪同被告到樓梯下拿 被告的包包，清點被告包包裡面的偷的硬幣數目，就如同影 片所拍攝的等語（見原審易字卷第85至87、90頁）。綜觀告 訴人所為前揭證述內容，其前後所述一致，且有錄影光碟擷 取畫面及被告將零錢自包包中取出之照片可佐（見偵卷第31 至32頁），是被告將告訴人所經營娃娃機店內之硬幣放入自 己之包包內乙節，應堪認定。至被告於本院雖辯稱：我沒有 把錢放在包包裡面，我的包包裡全部裝開水，沒有再放硬幣 的空間等語，然被告於警詢中先稱：我偶爾會留一點銅板， 預留等補兌幣機裡面的銅板，當時有兩個人顧店，老闆娘（ 即告訴人）一直叫我買東西，所以我先把兌幣要用的錢放到 我包包裡面，以免不見等語（見偵卷第12至13頁）；嗣於原 審中亦供稱：（檢察官問：為何你不將3,310元放在上鎖的
放零用金的地方？而放在自己的包包裡？）因為告訴人要我 常常去買東西，時間很快，所以我才會放包包等語（見原審 易字卷第94頁），而衡以被告於案發初之警詢時即供稱有將 前揭款項放入自己包包內，甚於原審亦為該等陳述，至本院 始翻異前詞等情，倘被告未將前開款項放入自己包包內，何 須為該不利於己之陳述，是綜觀被告之陳述及證人前揭證述 內容，被告前揭所辯，不足採信。
(2)再者，依告訴人上開證述內容可知，被告將零錢放在電腦螢 幕後面時，告訴人當時亦在現場，而且娃娃機店櫃檯上鎖的 抽屜內備有零用金，以備不時之需，且從被告將上開零錢置 於電腦後面之塑膠盒，到被告將零錢放入其所有包包內，中 間約有1 、2 個小時之空檔，被告不僅未將此事告訴在場之 告訴人，亦未將其拿取之零錢清點數量後放入櫃檯抽屜內， 反將上開零錢放入自己之包包內，未確認公款總額，即放入 私人包包內，必生公款與私人財物混淆不清之狀況，已不合 常情；併參以被告於事後以LINE通訊軟體予其友人曾芬華稱 ：「我偷公司的錢，你知道不要再說給你媽知道他又傳到秋 菊那就不好！怪我自己本來就有偷竊症…要我拿二十萬合解 我都拿不到三萬但被捉他們說多少就多少」等語，再參以被 告傳給告訴人之簡訊內容，略以：「不管你怎想還是、對不 起、可以就給我時間還你，不行我還多少再逼我只有『死』因 為有這病再活沒意思，多害人而已」等語，有卷附LINE對話 訊息及告訴人手機翻拍簡訊內容（偵卷第58、59頁）可稽， 而互核上開LINE對話及簡訊內容，被告除自白侵占款項外， 接著向友人訴苦及抱怨告訴人索求賠償過高，事後並向告訴 人道歉，希望告訴人網開一面，要求告訴人給其時間償還， 甚至以其罹病為由博取告訴人同情，核與告訴人上開指述內 容相符，是被告將前揭款項放入自己包包內之行為，有據為 己有之不法意圖甚明。
(3)至被告雖辯稱上開LINE及簡訊內容是告訴人拿取其手機後自 行繕打傳送，伊不知情等語，然觀之前揭LINE對話內容係被 告與其友人曾芬華之對話，而經由曾芬華傳送予告訴人，有 曾芬華與告訴人之LINE對話內容可稽（見原審易字卷第105 頁），倘非被告傳送該訊息給曾芬華，曾芬華又如何以截圖 方式傳送給告訴人該段對話，而該段對話存於曾芬華手機內 ，如非被告確實有傳送該訊息予曾芬華，告訴人又如何取得 該段內容，是被告辯稱係告訴人拿取其手機繕打等語，尚非 可採。又綜觀手機簡訊內容，傳送時間為108年11月25日， 而非案發當天，且該內容尚包括被告提出之診斷證明書，倘 非被告本人傳送，告訴人如何取得被告之診斷證明書，是被
告辯稱案發當時告訴人拿取其手機而傳送該等內容等語，實 屬事後卸責之詞，不足採信。
(4)另被告之辯護人雖為被告辯稱：告訴人於偵訊及原審所述有 不一致，故被告所述非不可採等語，然告訴人就被告所為本 案犯行之主要事實之證述均前後一致，無重大出入或矛盾之 處，縱細節有些微出入，亦不得以此遽認告訴人所述均不可 採，故被告之辯護人前揭所辯，亦不足以為有利於被告之認 定。
㈡綜上所述，被告上開辯解，顯係事後飾卸之詞，不足憑採。 本案事證明確，被告所為業務侵占犯行，洵堪認定，應依法 論科。至被告之辯護人雖聲請傳喚被告之友人曾世榮到庭作 證，以證明被告所簽立之自白書係遭人脅迫所簽，然本院未 將自白書採為認定被告為本案犯行之證據，是前揭聲請證據 調查之聲請，核屬無調查之必要，附此敘明。
二、論罪：
㈠被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日修正公布 ，然本次修法係將罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊 法比較問題，應直接適用裁判時之法律。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ㈢被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審 簡字第1356號判決有期徒刑3月（共3罪）、2月（共2罪）， 應執行有期徒刑10月確定，於108年10月23日易科罰金執行 完畢一節，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第23至33頁） 在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，固為累犯，依司法院釋字第775號解 釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量 是否加重最低本刑，茲考量被告前所犯為偽造文書、竊盜等 案件，與本案所犯業務侵占案件，固均屬財產犯罪，然其行 為態樣、犯罪動機、目的、手段亦有異，尚難認被告有犯本 罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰反應力較薄弱，而 有加重最低本刑之必要，故不依累犯加重其刑。三、撤銷原判決之理由：
原審認被告犯業務侵占罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。然被告犯本案業務侵占罪，與前所犯之偽造文書、竊盜 等案件之行為態樣、犯罪手段、動機及目的均有別，原審以 被告故意再次犯同屬侵害他人財產之罪，而認被告先前之有 罪判決不足以發揮警告作用，而認應依累犯規定，加重其刑 ，容有未恰。至被告上訴上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據 本院論駁如前，並非可採，其上訴尚難認有理由，然原審判 決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之說明：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為告訴人員工，未能 謹守分際，反昧於貪念，圖一己之私，利用收取兌幣機零錢 之便侵占業務上所持有之零錢，致生損害於告訴人，所為實 應非難（不利於被告），並兼衡其犯罪手段尚屬平和（有利 於被告），侵占之金額甚微（有利於被告），並業已歸還告 訴人，暨考量被告自陳高職畢業之教育智識程度、離婚、有 3名小孩（無有利或不利於被告，於本案屬中性量刑因子） ，再衡酌被告目前罹患癌症，其身體狀況欠佳，有診斷證明 書可參（見本院卷第115頁），然其犯後猶未能坦然面對犯 行（不利於被告）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，併諭知易科罰金之折算標準。
㈡被告於本案所侵占之零錢已歸還告訴人，業據被告於警詢時 供述在卷，依刑法第38條之1第5項之規定，此部分即無庸為 沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。