臺灣高等法院刑事判決
109年度金上重訴字第6號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖志銘
廖陳瑞玉
共 同
選任辯護人 劉大正律師
洪東雄律師
楊沛生律師
被 告 陳秀吉
選任辯護人 鄭涵雲律師
高晟剛律師
雷宇軒律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣桃園地方
法院100年度金重訴字第1號，中華民國108年5月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第21450號、第265
93號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告廖志銘（下 稱被告廖志銘）、上訴人即被告廖陳瑞玉（下稱被告廖陳瑞 玉）、被告陳秀吉共同犯（修正前）商業會計法第71條第1 項之填製不實會計憑證罪，被告廖志銘、廖陳瑞玉均判處有 期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金均以銀元300元 即新臺幣900元折算1日，被告陳秀吉判處有期徒刑6月，減 為有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折 算1日，並說明就檢察官起訴被告廖志銘、廖陳瑞玉、陳秀 吉其餘涉犯修正前商業會計法71條第1款、證券交易法第171 條第2項、第1項第3款部分，不另為無罪之諭知，及說明英 誌公司93年傳票中之會計傳票2紙（Voucher No：000000000 0、0000000000），係犯罪所生之物，惟沒收與否欠缺法律 重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，認事 用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告 陳秀吉於本院審理時之自白（本院卷一第245頁、卷二第120 、128頁）」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由（如附件）。
二、被告廖志銘、廖陳瑞玉上訴意旨略以：
㈠就Voucher No：0000000000之會計傳票，經檢視扣案93年傳 票中，並未發現該紙傳票。又英誌公司與New Capital Trad ing Limited間確存在採購機器設備之交易，且非僅單一交 易，在交易憑證眾多之情況下，實難想像係以此「不實之會 計科目」混入所謂個人向公司之借款中。又經比對英誌公司 102年2月21日（102）英誌字第12號函檢送之光碟紀錄檔名 「2004-03日記帳」，共計346頁，其中顯示第226、227頁， 就系爭傳票之號碼均係連續產出，且其後尚有多頁之日記帳 傳票號碼，足以佐證英誌公司於96年間回覆臺灣證券交易所 之說明，均屬事實，且係依原始傳票紀錄、交易事實所為。 ㈡依被告廖志銘自93年1月7日起至98年9月10日止之入出國日期 證明書可知，被告廖志銘於93年3月11日並不在國內，根本 不知道陳秀吉有於93年3月11日匯款新臺幣（下同）2,989,9 96元至原審判決附表（下稱附表）一編號11陳鐵雄帳戶之事 。且會計憑證並不是被告廖志銘製作的，會計憑證上也沒有 被告廖志銘的簽章，不能認同原審認定被告廖志銘違反商業 會計法。
㈢被告廖陳瑞玉固為英誌公司之董事，早年曾參與英誌公司業 務之經營，惟自90年間罹病後既未參與公司業務，亦非商業 會計法第71條所稱之「商業負責人、主辦及經辦會計人員或 依法受託代他人處理會計事務之人員」，也沒有在任何1張 會計憑證上簽章。又證人陳鐵雄係陳秀吉之岳父（即陳秀吉 之妻陳潔怡之父），其證言自有偏頗，豈能遽信。且縱公司 法規定資金不得貸與個人、公司相關款項支出均需製作憑證 ，能否謂被告廖陳瑞玉已明知會計人員必將製作不實之「預 付貨款」項目，而不使用「預付交際費」、「預付其他費用 」、甚或「員工借支」、「資金貸與」等相關會計科目？甚 或不為會計憑證之填製？即非無疑。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠就起訴書犯罪事實一㈠、㈡、㈥（93年8月23日及93年10月12日 部分）、㈨部分：
刑法侵占罪，司法實務向以「侵占自己持有他人之物為其特 質」，且依目前實務多數見解認定侵占罪具有即成犯之屬性 ，倘若原持有他人之物的行為人，主觀意思轉為所有意思而 繼續持有，即已以該當侵占行為。本件原審認起訴書犯罪事 實一㈠被告等人於93年3月11日自英誌公司匯款2,989,996元 至人頭陳鐵雄之帳戶，購買翔耀實業股份有限公司（下稱翔 耀公司，翔耀公司於103年7月前即係本案英誌公司）之股票 ；起訴書犯罪事實一㈡被告等人於93年3月23日自英誌公司匯 款2,563,900元至人頭周萬福之帳戶，另於93年3月24日匯款
786,114元至人頭周萬福之帳戶，均用以購買翔耀公司之股 票；起訴書犯罪事實一㈥被告等人於93年8月23日自英誌公司 匯款2,500,000元至被告廖志銘帳戶，再轉匯予人頭許煌龍 、周萬福之帳戶供以私用，又於93年10月12日自英誌公司匯 款1,500,000元至被告廖志銘帳戶，再轉匯予被告廖陳瑞玉 之帳戶供以私用；起訴書犯罪事實一㈨被告等人於附表五所 示時間自英誌公司匯款共計16,293,800元至被告廖陳瑞玉之 帳戶，用以支付如同表所示支票票款供以私用，則被告3人 上開自英誌公司匯款上開金額至各該人頭或被告廖志銘、廖 陳瑞玉帳戶時，均係用以供自有之英誌公司股票護盤、搶救 自身財務窘境或私用，且渠等亦明知上開匯款行為於法於理 皆不合，遂於製作相關會計憑證時以虛偽、模糊之非合法借 貸科目入帳，而掩人耳目挪出款項，自符合侵占罪之主客觀 構成要件，渠等明知係將管領中持有之英誌公司資金，為私 用目的而匯出並花費殆盡，此行為自係易持有為所有之侵占 犯行。縱然被告廖志銘、廖陳瑞玉有於上開匯款行為後，以 抵扣佣金、交際費等得以向英誌公司請領之款項之方式，補 回前開擅自動用之金額，仍無損於將英誌公司之資金擅自匯 款至各該帳戶之當下，主客觀構成要件均已該當而成立侵占 罪，否則不啻是侵占罪之構成與否，須視事後有無將已侵吞 之款項回復以判斷之荒謬結果？此部分原審所認似與行為人 犯罪後態度之衡酌有所錯置，是此部分原審為有利被告之認 定，實屬速斷。
㈡就起訴書犯罪事實一㈢部分：
原審僅以證人吳翠燕、邱連春之供述證據及被告廖志銘、廖 陳瑞玉單方提出未經官方認證之英誌公司之美國子公司ENLI GHT CORPORATION USA（下稱EC公司）93年合併財務報告文 件，遽為有利被告之認定，卻未詳查其他如該EC公司解散前 曾經於美國申報之稅款、帳冊等足以證明證人、被告所言非 虛之書面資料，為釐清本件93年7月2日至95年11月17日間EC 公司共匯款40,835,472元至被告廖陳瑞玉帳戶之目的究竟為 何？自應函詢美國IRS即美國國家稅務局或其他機關以取得 相關資料，或傳喚當時EC公司之財務主要負責人進行交互詰 問釐清事實，原審對於此部分證據並未調查，遽為被告有利 之認定，難謂適法。
㈢就起訴書犯罪事實一㈣部分：
被告陳秀吉及時任英誌公司會計主任之證人吳翠燕均證稱， 無法由上開英誌公司之函覆及相關憑證看出本件被告等人於 93年5月5日、6日自英誌公司分別匯款3,618,730元、1,200, 000元至被告廖志銘帳戶，是否就是被告廖志銘先行替英誌
公司墊付之墊付款及返還金，此部分原審雖稱「公訴人既未 提出英誌公司昆山廠與英誌公司之交易資料，對於被告廖志 銘有無代替英誌公司代墊貨款乙事，亦未舉證指摘，自應為 利於被告廖志銘之認定。」然起訴意旨並無認定此部分被告 廖志銘有替英誌公司或其昆山廠代墊款項之事實，此係被告 廖志銘之抗辯內容，自與公訴人負本件侵占罪之舉證責任義 務無涉，應係被告須適度證明上開代墊之事實真實存在。則 被告廖志銘嗣後將上開款項自其帳戶再分別轉匯5,353,970 元、670,954元及905,517元至人頭陳宏益、陳紹威、李梨惠 之帳戶內用以購買翔耀公司之股票行為，係挪用公款之侵占 或是返還代墊款後之自由處分行為？自有傳喚現任英誌公司 財務人員進行交互詰問並釐清上開函覆內容或函詢英誌公司 或上開貨品供應商提供當時交易之相關客觀書面證據之必要 ，此部分原審未予調查，自有應調查之證據未予調查違誤。 ㈣綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請 將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、經查：
㈠被告廖志銘、廖陳瑞玉雖執前詞提起上訴，惟查： ⒈英誌公司如附表一編號1之帳戶於93年3月11日匯款2,989,996 元至陳鐵雄附表一編號11所示之帳戶後，陳鐵雄上開帳戶旋 即於同日以該筆款項購買英誌公司股票乙情，有相關存提交 易明細資料在卷可稽，原判決亦已詳述認定此項事實之理由 及依據（原判決第37至38頁）。上開匯出2,989,996元之支 出（英誌公司93年傳票第32頁），即係英誌公司於93年3月1 1日認列3,003,476元（折合美金89,870.63元）應付帳款， 扣除同年3月31日認列之兌換收益19,771元，再加上同年3月 31日認列兌換損失6,291元之支出（即3,003,476－19,771＋6, 291＝2,989,996），在英誌公司會計傳票上（Voucher No：0 000000000、0000000000）是記載「預付貨款」（法務部調 查局附卷三第43至44頁），Enlight Corporation Payables Invoice Report上亦記載上開美金89,870.63元是以向NEW CAPITAL TRADING LIMITED預付貨款之名義匯出（英誌公司9 3年傳票第30頁），故上開支出在英誌公司會計傳票上確記 載「預付貨款」，而所載「預付貨款」並非事實，甚為明確 。又經本院勘驗扣案物編號壹-9「英誌公司93年傳票」1冊 內，雖無Voucher No：0000000000之會計傳票，此有本院勘 驗結果在卷可按（本院卷一第302頁），但該紙會計傳票已 附於法務部調查局移送資料內（法務部調查局附卷三第43頁 ），其內容又與英誌公司於102年2月21日函送原審之93年3 月記帳光碟列印資料第226、227頁（本院卷一第433至439頁
）所載相符，顯見法務部調查局附卷三第43頁所示確為英誌 公司Voucher No：0000000000之會計傳票無疑。至被告廖志 銘、廖陳瑞玉上訴意旨所稱：系爭傳票之號碼均係連續產出 ，且其後尚有多頁之日記帳傳票號碼，係原始傳票紀錄乙節 ，固為事實，但該傳票內容既與實際支出情形不同，即係商 業會計法第71條第1款所定以不實事項填製會計憑證之行為 ，上訴意旨徒以系爭傳票係原始傳票紀錄，即謂傳票交易屬 事實云云，並非可採。
⒉被告廖志銘雖又辯稱伊於93年3月11日不在國內，不知道陳秀 吉有於當日匯款2,989,996元至陳鐵雄帳戶之事，且前開會 計憑證上也沒有伊的簽章云云，否認違反商業會計法犯行。 然查：
⑴上揭匯款至人頭陳鐵雄帳戶之目的，是用以支付購買英誌 公司股票之交割款，業如前述。又證人即被告陳秀吉於原 審審理時證稱：匯款目的是要買股票，為何要買股票，是 因為廖志銘、廖陳瑞玉的資金出現缺口，包括股票交割及 個人支票到期，他們個人的資金狀況從我到公司之前就是 屬於比較緊張的狀況，因為他們的股票質押率很高，質押 率高當股票下跌的話，銀行有維持率要維護，如果低於維 持率銀行就會將該股票賣出，會影響董監事的持股率，及 公司在銀行的債信，還有公司上市股價對投資大眾的影響 ，所以會有必須去對自家股票買進及交割的需求；（問： 你說會有這個需求是誰決策？）廖志銘、廖陳瑞玉；（問 ：你匯款給陳鐵雄的金額做何用？）股票交割，股票交割 是第二天才交割，所以我們是交割當日到了，廖志銘、廖 陳瑞玉沒有辦法自己出資金，才用公司墊款；（問：何人 、何時開始要求你以人頭戶維持英誌公司的股價？）就是 廖志銘、廖陳瑞玉，至於何時就是有需求的時候，就當股 價跌了影響到或即將影響到他們股票質押給銀行的維持率 ，因為低於的時候銀行就會直接斷頭殺出，應該是從93、 94年間開始有這樣的要求；我在調查站說的陳鐵雄是我到 職後新增加的人頭戶；（問：你所利用人頭戶買入公司股 票護盤，這些股票的支配人是誰？）廖志銘、廖陳瑞玉等 語（原審卷六第138至139、167、171頁），可見被告廖志 銘縱使93年3月11日不在國內，但上開匯款至人頭陳鐵雄 帳戶之行為，仍是出於其與被告廖陳瑞玉、陳秀吉共同之 意思甚明。
⑵證人即英誌公司會計部人員吳翠燕於調詢時證稱：會計部 門每月月底皆會核對公司帳及銀行存款，若發現餘額有落 差，會計部門就會通知出納人員處理，出納人員核對後，
若屬陳秀吉調度部分，就會告訴陳秀吉，之後陳秀吉就會 要求公司人員補作付款申請單，再交給會計部門入帳等語 （法務部調查局附卷一第61頁），又證人即英誌公司出納 人員卓玉梅於原審審理時證稱：涉及到公司的錢就一定有 帳務；（問：是否能確定關於你所處理的英誌公司帳戶的 金錢匯出部分，都一定有英誌公司的帳務，還是有陳秀吉 個人交代的情形？）有陳秀吉先交代我把公司帳戶的金錢 轉出去，但是後來公司也會做帳，因為我的銀行帳一定要 跟公司的帳務核帳，但是關於做帳的名義我現在已經沒有 印象，而且做帳是會計部門的事等語（原審卷七第111頁 ），依上足見英誌公司會計部門每月月底皆會核對公司帳 及銀行存款，當金額有落差時須補作付款申請單交給會計 部門入帳，則就英誌公司匯至人頭帳戶之款項，更不可能 不為會計憑證之填製。被告廖志銘雖辯稱其未在前開會計 憑證上簽章云云，但公司之會計憑證上本無須均經董事長 簽章，且按公司之資金，除有公司法第15條所定「公司間 或與行號間有業務往來」或「公司間或與行號間有短期融 通資金之必要」情形外，不得貸與股東或任何他人，該法 第15條有明文規定，身為董事長之被告廖志銘既明知上開 匯出款項必須填製會計憑證，也知悉上開匯款至人頭帳戶 之真實原因不會被如實填載於會計憑證，則其對於陳秀吉 不實填製會計憑證之犯行，彼此間顯有犯意之聯絡，殊無 諉稱不知情之理，是其上訴意旨否認共同違反商業會計法 云云，並非可採。
⒊被告廖陳瑞玉雖又辯稱伊固為英誌公司之董事，早年曾參與 英誌公司業務之經營，惟自90年間罹病後未參與公司業務， 非商業會計法第71條所稱之商業負責人，伊也沒有在任何1 張會計憑證上簽章云云，否認違反商業會計法犯行。但查： ⑴按公司法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事；又商 業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法 及其他法律有關之規定，公司法第8條第1項、商業會計法 第4條定有明文。被告廖陳瑞玉於78年起至97年間擔任英 誌公司董事，於本案犯罪時間（93年3月間）自屬商業會 計法第71條所稱之商業負責人無疑，被告廖陳瑞玉謂其非 商業負責人云云，並非可採。
⑵被告廖陳瑞玉於調詢時供承：「（問：據陳秀吉於98年10 月1日接受本處人員詢問時證稱『由於廖陳瑞玉及廖志銘都 有持個人名下英誌公司股票向銀行質押借款，因為有質押 維持率的考量，所以需要護盤英誌公司股票，避免股價過 低，所以才需要用到這些人頭帳戶買賣英誌公司股票；…
因為他們財務狀況不佳，約自93年至95年間出現資金調度 缺口，所以我就請示董事長夫婦該如何處理，他們兩人便 指示我以英誌公司的資金先行墊支，就是以預付貨款及其 他預付交際費等不實科目的方式，先動用公司的資金，或 向金主短期借貸，匯入人頭帳戶作為股票交割所使用，不 過在財務報表結算日前，包括季報、半年報、年報等結算 日前都會返還向公司借款…』，對此你有何解釋？）是的， 除了以英誌公司的資金先行墊支外，還有我用私人關係的 借款，英誌公司先行墊支的資金陸續都有歸還等語（偵字 第21450號卷第131頁）；於偵訊中亦供稱知道陳秀吉動用 公司資金為自己的股票護盤之事（偵字第21450號卷第261 頁），足以佐見證人即被告陳秀吉前揭證稱：因廖志銘、 廖陳瑞玉之要求，所以用英誌公司資金匯款至人頭陳鐵雄 帳戶購買英誌公司股票以維持股價乙節，確具可信性。參 以證人即富邦證券公司營業員陳潔怡（陳秀吉之配偶）於 原審審理時證稱：廖志銘、廖陳瑞玉有委託我買賣英誌公 司的股票，是所有的人包括廖志銘、廖陳瑞玉、周萬福、 陳宏益、許煌龍、陳紹威、李梨惠等人，還有一些人我忘 記了，他們當時在富邦證券開證券戶，要買進英誌公司的 股票，廖陳瑞玉要我用這些戶頭買進英誌公司的股票；廖 陳瑞玉以電話或當面跟我講說誰的戶頭要買幾張英誌公司 的股票，買完我再跟她回報，或者是總額要買多少，分在 哪幾個戶頭買等語（原審卷七第9頁反面），及證人即富 邦證券公司員工江佳臻（陳潔怡之助理）於原審審理時證 稱：廖陳瑞玉曾經透過電話下單的方式交代我買賣股票， 曾經有英誌公司這間公司的股票等語（原審卷八第190頁 反面、第192頁），可徵被告廖陳瑞玉有參與以人頭帳戶 買賣英誌公司股票之事，在在足見被告廖陳瑞玉對於93年 3月11日以英誌公司資金匯到人頭陳鐵雄帳戶買進英誌公 司股票之事，非但知情，且該匯款是出於其與被告廖志銘 、陳秀吉共同之意思而為，至可肯定。
⑶被告廖陳瑞玉身為英誌公司之董事，顯然知悉上開由英誌 公司帳戶之匯出款項必定會填製會計憑證，其也知悉上開 匯款至人頭帳戶之真實原因不會被如實填載於會計憑證， 卻仍與被告廖志銘、陳秀吉基於共同意思而匯款以購買股 票，足彰其與被告廖志銘、陳秀吉之間有不實填製會計憑 證之犯意聯絡，利用陳秀吉之行為以遂犯罪目的，至為灼 然，其上訴意旨否認共同違反商業會計法云云，要非可取 。
⒋綜上，被告廖志銘、廖陳瑞玉之上訴均無理由。
㈡檢察官雖以前揭情詞提起上訴，然查：
⒈起訴書犯罪事實一㈠、㈡、㈥（93年8月23日及93年10月12日部 分）、㈨部分：
⑴證券交易法第171條第1項第3款於101年1月4日修正公布（ 同年月6日施行），條文規定：「已依本法發行有價證券 公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利 益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受 損害達新臺幣五百萬元。」係屬刑法背信及侵占罪之特別 規定，並以致公司遭受損害達500萬元為其特別構成要件 。上開罪名除該特別構成要件外，其犯罪之構成要件，仍 與刑法背信、侵占罪之構成要件相同。亦即於背信罪而言 ，以意圖為自己或第三人之不法利益，而為違背其職務之 行為，致生損害公司之財產或其他利益為要件；就侵占罪 而言，以意圖為自己或第三人之不法所有，而侵占自己持 有之公司資產為要件（最高法院107年度台上字第3330號 判決意旨參照），故證券交易法第171條第1項第3款特別 侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人之不法所有為主觀 構成要件。
⑵起訴書犯罪事實一㈠、㈡、㈥（93年8月23日及93年10月12日 部分）、㈨合計之金額26,633,810元（計算式：2,989,996 ＋3,350,014＋4,000,000＋16,293,800＝26,633,810），固係 被告廖志銘、廖陳瑞玉無正當理由動支英誌公司之資金並 挪為私用，惟證人即被告陳秀吉於原審審理時證稱：動用 公司款項時，廖志銘或廖陳瑞玉沒有與公司訂定借款憑據 ，我們有借，也有還，形式上雖然沒有借貸合約，但實際 上我們認為是借貸，都有還款的方式及紀錄，我雖然是公 司的財務長，負責公司的財務及會計，但是公司的會計經 理對於會計有很嚴謹的堅持，不是我可以指揮的，且董事 長有給我們他以後如何還錢的計畫及方向，但是沒有時間 表；幾乎百分之百償還了，像是廖志銘聲請的差旅費，他 已經先支出，公司應該要匯給他，但事實上公司沒有匯， 直接抵償他之前的借款；廖陳瑞玉的錢也算是廖志銘跟公 司的借款，廖志銘的償還應該都有包括這部分的資金償還 ；針對廖志銘、廖陳瑞玉個人財務需求而由公司幫忙代墊 的款項，我們內部都有紀錄要做還款，事實上也都有這樣 做到，包括廖志銘個人出差交際的代墊款，他請款之後公 司理當把錢給他，但是我們都沒有給他，直接抵沖他之前 跟公司的借款等語（原審卷六第140、143、167頁）；又 證人即英誌公司出納人員卓玉梅於原審審理時證稱：陳秀 吉有交代過，要把公司應付給廖志銘的款項扣下來還給公
司，我不會主動做這樣的事情，都是陳秀吉交代我才會做 ；我印象中有做過英誌公司應該給廖志銘的出差費及交際 費，實際上沒有給廖志銘，而是轉到英誌公司或其他人的 帳戶，但是我現在不清楚這筆應該給廖志銘的出差費及交 際費最後是轉去哪裡等語（原審卷七第104頁反面至第105 頁、第110頁反面）；證人邱連春（原任英誌公司財務副 總經理，自100年6月間起擔任英誌公司董事長）於原審審 理時證稱：目前廖志銘沒有欠公司款項，廖陳瑞玉也沒有 ；檢察官在調查時，有問英誌公司有沒有被虧空的金額， 我們有委託會計師再查過，會計帳上完全沒有未還的金額 ；他們用預付款、交際費、預付貨款、預付設備款，這是 會計上正常科目，每季結帳前，預付款都要沖銷；結帳時 預付科目一定要清掉，會計師才會簽名，上次查帳時，起 訴資料有好幾筆3千萬元，我看出每季季底時，他會匯款 一筆錢沖銷預付款，季初時可能會有一筆3千萬元匯出去 ，可能是從外面調現金沖銷預付款，3千萬最多是借3千萬 內，這樣不斷地循環；英誌公司在檢察官搜索後，開始清 查廖志銘和廖陳瑞玉積欠公司之款項，會計主管和稽核負 責清查；據我瞭解，廖志銘、廖陳瑞玉並未積欠英誌公司 款項，都已經清償完畢；會計師每季會簽證，所以每季都 會清掉，每季出來的報表都沒有欠錢，96年清查時就已經 沒有了；英誌公司事後清帳的結果，廖志銘、廖陳瑞玉沒 有向英誌公司借款這件事，只有預付款有無沖銷之事情， 事後查帳預付款已經沖銷，所有資金都已經回來等語（原 審卷八第46頁反面、第49、51、53、57頁），依上開證人 之證述可知，於本件案發期間，確曾發生英誌公司應給付 被告廖志銘之交際費、差旅費等款項未實際給付，而逕予 沖銷英誌公司帳款之情形，且被告廖志銘、廖陳瑞玉與英 誌公司間，已無任何債務關係存在。
⑶又依卷附英誌公司101年9月20日（101）英誌字第025號函 覆原審之內容「廖志銘自92年起至96年止向本公司申請之 費用，本公司未實際發予現金而係以其他科目互抵即僅作 帳上沖銷之金額計有新臺幣31,644,212元及美金239,466. 60元（折合新臺幣7,805,338元）」暨相關沖銷明細（原 審卷六第93至97頁），可徵英誌公司自92年1月起至96年3 月間，共計39,449,550元（計算式：31,644,212＋7,805, 338＝39,449,550）之款項僅作會計帳上之沖銷，並未實際 發放款項予被告廖志銘，此金額不僅高於前開挪用之金額 26,633,810元，且英誌公司係長期持續扣抵被告廖志銘之 應得款項，則被告陳秀吉依廖志銘、廖陳瑞玉之指示動用
英誌公司資金，暫時移作渠等私人使用之一借一還扣抵過 程，實難認定被告廖志銘、廖陳瑞玉、陳秀吉具有變異持 有為所有之不法所有意圖。
⑷檢察官上訴意旨雖指：縱然被告廖志銘、廖陳瑞玉有於上 開匯款行為後，以抵扣佣金、交際費等得以向英誌公司請 領之款項之方式，補回前開擅自動用之金額，仍無損於將 英誌公司之資金擅自匯款至各該帳戶之當下，主客觀構成 要件均已該當而成立侵占罪（證券交易法第171條第1項第 3款特別侵占罪）。然查，前述英誌公司應給付被告廖志 銘之交際費、差旅費等未實際給付，僅作會計帳上沖銷之 做法，不但持續行之多年，且是始自92年1月，至95年12 月止之合計金額已達38,363,104元（見原審卷六第93至97 頁；此金額與96年1至3月沖銷之金額1,086,446元加總即 為39,449,550元），而臺灣證券交易所函請英誌公司提供 帳證資料，則是始自96年1月31日發函（本院函查資料卷 二第14至15頁），換言之，在起訴書犯罪事實一㈠、㈡、㈥ （93年8月23日及93年10月12日部分）、㈨所示之匯款行為 （均在93年間）前，即已持續有前述扣還款項之做法，且 在臺灣證券交易所及檢調機關於96年間開始調查前，扣還 金額已逾26,633,810元，此扣還款項顯非因受調查後方才 為之，綜觀前開事實，在英誌公司此部分匯款行為當時， 被告廖志銘、廖陳瑞玉主觀上是否具不法所有之意圖，實 有疑問，原審因認尚難證明被告廖志銘、廖陳瑞玉、陳秀 吉有公訴意旨所指之特別侵占犯行，經核並無違誤，檢察 官上訴意旨認被告廖志銘等人主客觀構成要件均已該當而 成立侵占罪云云，殊非可取。又既不能證明被告廖志銘、 廖陳瑞玉主觀上具不法所有之意圖，檢察官另指被告廖志 銘等人犯證券交易法之特別背信罪（本院卷二第125頁） ，亦非可採。再者，起訴書犯罪事實欄雖記載被告廖志銘 等人上開匯款至陳鐵雄等人帳戶用以購買英誌公司股票維 持股價等語，惟起訴書並未具體指陳被告廖志銘等人有何 連續以高價買入而有影響市場價格或市場秩序之虞之情形 ，亦未指被告廖志銘等人違反證券交易法第155條第1項第 4款高買證券罪，故本案尚無是否對被告廖志銘等人論以 高買證券罪之問題，併予敘明。
⒉起訴書犯罪事實一㈢部分，經本院函請翔耀公司提供EC公司經 當地會計師查核簽證之財務報告，翔耀公司檢送本院之EC公 司93年度會計師查核簽證之財務報告影本（本院函查資料卷 三第7至33頁），與被告廖志銘、廖陳瑞玉於原審提出之上 開公司財務報告影本（原審卷八第25至38頁）內容相同，故
原審依前開財務報告內記載：93年度廖志銘向EC公司借款最 高金額為美金1,397,000元，截至93年12月31日已無未清償 之金額等語（原審卷八第37頁），認被告廖志銘與英誌公司 之美國子公司（EC公司）間曾存在借貸關係，且借貸之金額 均已清償完畢等情，實屬有據。又依證人吳翠燕、邱連春於 原審之證述，足以證明EC公司曾因被告廖志銘、廖陳瑞玉代 墊公司營運有關交際費、佣金之故，而有匯還相同金額予被 告廖志銘、廖陳瑞玉之情形。據上足見被告廖志銘、廖陳瑞 玉與EC公司之間本有金錢往來，自不能僅因EC公司有如附表 二所示匯款至被告廖陳瑞玉帳戶之事實，即遽認被告廖志銘 、廖陳瑞玉、陳秀吉有共同侵占附表二所示款項之犯行。檢 察官上訴意旨雖指：應傳喚當時EC公司之財務主要負責人進 行交互詰問以釐清本件EC公司匯款至被告廖陳瑞玉帳戶之目 的云云，然檢察官並未提出有關EC公司財務主要負責人之具 體資料（本院卷一第300至301頁），且此部分公訴意旨指被 告廖志銘等人涉犯特別侵占犯行，罪證既屬有疑，即不能遽 為不利於被告之認定，檢察官上訴意旨執前詞指摘原判決違 誤，要非可採。
⒊起訴書犯罪事實一㈣部分：
⑴此部分英誌公司於93年5月5日、6日匯款至被告廖志銘帳戶 之共計4,818,730元，經原審向英誌公司函調相關請款單 、傳票之憑證明細，英誌公司函覆原審說明「英誌昆山廠 因擴建，透過NEW Capital採購所需設備，因供應商不願 意吸收美元交付之匯兌風險而要求以臺幣支付，故用廖志 銘帳戶開立支票交付廠商，公司將款項匯入廖志銘帳戶， 但因供應商所提供的設備不符合需求故取消交易，匯回款 項。」有英誌公司100年10月12日（100）英誌字第033號 函暨立帳傳票、請款單、付款傳票等在卷可佐（原審卷四 第25至39頁），而依卷附「臺灣證券交易所調閱英誌公司 相關銀行交易及帳證資料查核結果摘要」內容，亦認英誌 公司所稱之「款項匯回英誌公司」非無所憑（法務部調查 局附卷一第52頁）。依上開英誌公司函覆原審之說明，再 參酌證人即英誌公司會計部人員吳翠燕於原審審理時證稱 其任職公司期間，廖志銘確有先代英誌公司或海外子公司 支付應付貨款之情形等語（原審卷七第39頁），果若被告 廖志銘先代替英誌公司開立支票給付廠商，則英誌公司因 此於93年5月5日、6日將廖志銘之墊付款匯給廖志銘，應 不得認被告廖志銘填製英誌公司不實帳冊以及侵占英誌公 司上開款項。
⑵由證人即被告陳秀吉、英誌公司會計部人員吳翠燕於原審
之證述內容，固難確認原審卷四第93至99頁所示資料即為 英誌公司上開93年5月5日、6日支出之沖帳傳票（亦即已 取消交易，廠商將款項匯回英誌公司之傳票），但參諸前 述卷附「臺灣證券交易所調閱英誌公司相關銀行交易及帳 證資料查核結果摘要」內容，以及英誌公司96年2月27日 函覆臺灣證券交易所所附憑證資料（本院函查資料卷二第 157至161頁），均可佐見英誌公司前開100年10月12日函 覆原審所稱之「款項匯回英誌公司」，並非無據。且此部 分事實既已經原審向英誌公司函詢以及傳喚案發期間擔任 英誌公司財務、會計主管之陳秀吉、吳翠燕證述在卷，檢 察官上訴指稱應再向英誌公司（按103年7月已更名為翔耀 公司）函詢，或傳喚現任英誌公司財務人員進行交互詰問 釐清前開100年10月12日函覆內容云云，核無必要性。故 檢察官上訴意旨，指原審有應調查之證據未予調查之違誤 云云，洵非可採。
⒋綜上，此等部分原審以檢察官之舉證尚未使法院產生有罪確 信之心證，然該等部分若成立犯罪，與被告廖志銘、廖陳瑞 玉、陳秀吉有罪部分具裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭 知，核無不合。檢察官執前詞上訴，指摘原判決不當，為無 理由。
㈢綜上所述，檢察官及被告廖志銘、廖陳瑞玉之上訴均無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官蔡豐宇提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 林柏泓
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官對不另為無罪諭知部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 高建華中 華 民 國 111 年 3 月 10 日────────────────────────────
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度金重訴字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 廖志銘 男 69歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○里0鄰○○○路0段00
巷00號
居桃園市○○區○○路000號10樓之1
選任辯護人 朱秀晴律師
羅明通律師
被 告 廖陳瑞玉
女 64歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○里0鄰○○○路0段00
巷00號
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