臺灣高等法院刑事判決
109年度重上更一字第30號
上 訴 人
即 被 告 吳文鉅
選任辯護人 陳恒寬律師
阮宥橙律師
上 訴 人
即 被 告 吳啟玄
選任辯護人 劉煌基律師
鄭雅芳律師
阮祺祥律師
上列上訴人等因誣告案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字
第539號，中華民國106年8月31日第一審判決(起訴案號：臺灣臺
北地方檢察署104年度偵續一字第105號)，提起上訴，判決後，
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳啓玄部分撤銷。
吳啓玄無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳文鉅係吳高美蓉(另經檢察官不起訴處分)之配偶，吳啟玄 (詳後述)為吳文鉅與吳高美蓉之子，為執業律師。吳文鉅明 知坐落臺北市○○區○○段○○段地號871之2號、871之7號、871 之19號、871之33號(分割自同小段871之8號，原判決誤載為 分割自287之19號)等4筆土地，如附表一吳高美蓉權利範圍 欄所載之應有部分(下稱系爭4筆土地)，係民國79年間，第 三人林茂雄與周四顧因合建房屋事宜，約定由周四顧提供土 地，林茂雄提供資金興建房屋，且為保障彼等各自依約應取 得之房屋、停車位及土地等權利，而暫時信託登記在代書吳 文鉅之妻吳高美蓉名下。嗣該部分房屋興建完成，林茂雄與 周四顧各自履行其等應負義務，林茂雄乃要求吳文鉅將系爭 4筆土地登記返還，吳文鉅未予辦理，林茂雄乃於87年間委 託郭憲文律師，對吳高美蓉起訴請求將系爭4筆土地移轉登
記予林茂雄(下稱前案民事事件)，案經臺灣臺北地方法院( 下稱臺北地院)以87年度重訴字第675號、本院以89年度重上 字第509號及最高法院以92年度台上字第1978號民事判決認 定吳高美蓉與林茂雄間就系爭4筆土地有信託關係存在，且 林茂雄已合法終止信託關係，因而判決吳高美蓉應將系爭4 筆土地所有權移轉登記予林茂雄。
二、嗣吳文鉅以吳高美蓉為自訴人、吳文鉅擔任輔佐人、吳啟豪 (即吳文鉅與吳高美蓉之子)律師擔任自訴代理人，對林茂雄 提起詐欺取財之自訴，經臺北地院以97年度自字第62號裁定 駁回自訴，經吳高美蓉提起抗告後，經本院以97年度抗字第 822號裁定駁回其抗告【嗣在本案自訴案件提起後之101年4 月11日，續以吳高美蓉為自訴人、吳文鉅擔任輔佐人、吳啟 豪與吳啟玄律師擔任自訴代理人，猶以同一事由對林茂雄提 起詐欺取財之自訴，經臺北地院以101年度自字第24號為不 受理判決後，吳高美蓉猶以吳啟玄律師擔任代理人提起上訴 ，經本院以101年度上易字第2234號判決駁回其上訴】（相 關裁判時間點以及卷證所在頁數，詳見附表四）。三、吳文鉅明知系爭4筆土地登記於吳高美蓉之實際原因，亦明 知林茂雄並無捏詞欺騙法院之事，郭憲文僅受林茂雄委任， 於前案民事事件中擔任訴訟代理人，並無任何提出偽造、變 造事證於法院之事實，竟意圖使人受刑事處分之犯意，於10 1年2月20日，以無犯意之吳高美蓉為自訴人，先於101年3月 5日委任無犯意之吳啓豪擔任自訴代理人，後於101年3月19 日準備期日遞狀向法院聲請擔任輔佐人，復委任無犯意之吳 啟玄律師擔任自訴代理人，而對郭憲文提起詐欺取財之自訴 （即臺北地院101年度自字第20號案件，下稱本案自訴案件) ，誣指郭憲文明知吳高美蓉與林茂雄之間就系爭4筆土地無 信託關係，仍受林茂雄之委託，以不實之信託關係主張詐欺 法院，致法院陷於錯誤，判決吳高美蓉應移轉系爭4筆土地 予林茂雄等語，足生損害於郭憲文及司法偵審機關處理案件 之正確性（相關自訴案件之案號、當事人與代理人、裁判時 間等見附表四）。嗣經臺北地院於102年以101年度自字第20 號裁定駁回，經抗告本院於102年2月27日以102年度抗字第2 14號駁回抗告確定。
四、案經郭憲文訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官(下稱臺北地檢) 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力:
一、被告吳文鉅對下列證人於法院審理時所為之陳述，爭執其證
據能力：①證人郭憲文於原審審理時、另案臺北地院97年度 易字第2014號案件審理時、前案民事事件本院89年度重上字 第509號案件法院審理時、臺北地院87年度重訴字第675號案 件審理時所為之陳述。②證人林茂雄於本案原審審理時、另 案臺北地院97年度易字第2014號案件審理時經具結所為之證 述。③證人周四顧、曾國龍於另案臺北地院97年度易字第201 4號案件，及前案民事事件臺北地院87年度重訴字第675號案 件審理時之證述。④證人謝松男於前案民事事件臺北地院87 年度重訴字第675號案件審理時之證述(見本院上訴卷二第30 至31頁)；惟上開證人之證述均係在審判中向法官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定「被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述，得為證據」，應有證據能力；另 證人郭憲文上述證詞，以及周四顧在另案、謝松男於前案民 事案件所為證詞，本院並未援引作為認定事實所憑之證據， 亦予說明。
二、被告吳文鉅另爭執證人林茂雄於偵查中之證述，認無證據能 力。然偵查程序中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不 正取供之虞，故同法第159條之1第2項規定，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。被告吳文鉅及其辯護人並未釋明證人林茂雄於偵 查中向檢察官所為之陳述，有何「顯不可信之情況」；依證 人林茂雄製偵訊筆錄之情形為客觀觀察，復無證據可認檢察 官有何違法取證情形，是證人林茂雄於上開案件偵查中經具 結所為之證詞，應認有證據能力。何況證人林茂雄於本院上 訴案審理時到庭接受交互詰問，業已保障被告吳文鉅及辯護 人之對質詰問權，併此敘明。
三、被告吳文鉅又認前案民事事件各審級之判決、本案自訴案件 、另案臺北地院97年度自字第62號、本院97年度抗字第822 號、最高法院104年度台上字第975號、本院101年度上易字 第2234號等裁判，均無證據能力；惟本判決並未以上開確定 判決認定之事實或法律意見作為認定本案犯罪事實之依據， 而係以各該案件卷存證據，以及各該裁判存在之物理狀態（ 即各該裁判時點、相關當事人為何、訴訟結論如何），作為 待證明事實，是被告吳文鉅認前揭裁判無證據能力，亦屬無 據。
四、本判決以下援引之其餘審判外供述證據以及書證，被告吳文 鉅、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，而該等證據資料 經審酌並無違法取得之情況，且認適宜作為證據，自應有證 據能力。
貳、認定事實所憑之依據及理由：
一、被告吳文鉅否認有何誣告郭憲文之犯行，惟對下述各客觀事 實均不爭執：
(一)吳文鉅為案外人吳高美蓉之配偶，吳啟玄(詳後述)與案外人 吳啟豪均為吳文鉅與吳高美蓉之子。79年間，林茂雄出資與 地主周四顧合建房屋，由周四顧提供包含系爭4筆土地在內 共12筆土地，約定房屋建成時，周四顧可分得7戶房屋及部 分停車位，斯時吳文鉅擔任代書協助協調合建事宜。80年1 月15日林茂雄與吳文鉅曾簽立「備忘錄」，約定吳文鉅可分 得之房屋為何。嗣於80年11月9日系爭4筆土地登記至吳高美 蓉名下；而林茂雄與周四顧於85年2月9日在曾國龍律師見證 下，簽立「提供土地合作建築房屋契約書」，復於85年7月4 日針對系爭4筆土地簽立「補充協議」，表明系爭4筆土地林 茂雄若需過戶時，周四顧需無條件配合。後：
①85年11月14日，曾國龍律師受周四顧委任寄發存證信函(131 號）請吳文鉅說明何以系爭4筆土地登記在吳高美蓉名下； ②85年12月2日，吳文鉅以存證信函(3369號)回覆周四顧，文中 提及「系爭4筆土地係自梁永功、周四顧、周楊碧蓮名下移 轉至內人吳高美蓉名下，台端除於登記書表蓋用台端夫婦及 梁永功之印鑑章外，‥以資辦理移轉登記。」、「‥前述4筆 土地之登記於內人吳高美蓉名下，實屬有百害而無一利，故 本人一直等待台端與林茂雄君之處理結果，期能早日拋卻包 袱。‥茲台端既稱『林茂雄近日來仍時而向本人要求移轉871- 19等4筆土地』，本人爰鄭重要求台端予以回復原狀(雖台端 尚未付清應付之酬金及利息)」。
③86年5月17日，吳文鉅再以存證信函(280號)回覆周四顧，文 中提及「‥本人對前述4筆土地，從無移轉、設定之行為，‥ 若本人有絲毫不法之意圖，實儘可早日將之出售移轉，何須 痴痴等待台端(指周四顧)提供依法可行之具體辦法，以資配 合辦理‥」等語。
④86年4月28日，本案告訴人即郭憲文律師受林茂雄委任，寄發 存證信函(2320號)予周四顧，請周四顧迅即釐清與吳文鉅間 之債權債務關係，俾利吳文鉅移轉返還前因故登記在吳高美 蓉名下之系爭4筆土地(相關書證簽立、寄發之時間點以及卷 證所在頁數，詳見附表二)。
(二)86年10月30日，林茂雄委託郭憲文律師以存證信函(2152號) 表明終止其與吳文鉅、吳高美蓉間就系爭4筆土地之信託關 係，並請求移轉登記予林茂雄；然為吳文鉅所拒。87年間， 林茂雄委託郭憲文律師，對吳高美蓉起訴請求將系爭4筆土 地移轉登記予林茂雄，案經臺北地院以87年度重訴字第675 號、本院以89年度重上字第509號及最高法院以92年度台上
字第1978號民事判決(即前案民事事件)，認定吳高美蓉與林 茂雄間有信託關係存在，且林茂雄已以存證信函合法終止信 託關係，因而判決吳高美蓉應將系爭4筆土地所有權移轉登 記予林茂雄(存證信函所在卷頁見附表二，相關裁判時間點 以及卷證所在頁數，詳見附表三)。
(三)嗣吳文鉅以吳高美蓉為自訴人、吳文鉅擔任輔佐人、吳啟豪 律師擔任自訴代理人，對林茂雄提起詐欺取財之自訴，經臺 北地院以97年度自字第62號裁定駁回自訴，經上開自訴人提 起抗告後，經本院以97年度抗字第822號裁定駁回其抗告。 嗣在本案自訴案件提起後之101年4月11日，續以吳高美蓉為 自訴人、吳文鉅擔任輔佐人、吳啟豪與吳啟玄律師擔任自訴 代理人，猶以同一事由對林茂雄提起詐欺取財之自訴，經臺 北地院以101年度自字第24號為不受理判決後，吳高美蓉猶 以吳啟玄律師擔任代理人，提起上訴，而經本院以101年度 上易字第2234號判決駁回其上訴（相關裁判時間點以及卷證 所在頁數，詳見附表四）。
(四)吳文鉅於101年2月20日，再以吳高美蓉為自訴人，先於101 年3月5日委任吳啓豪擔任自訴代理人，後於101年3月19日準 備期日遞狀聲請擔任輔佐人，復委任吳啟玄律師擔任自訴代 理人，而對郭憲文提起詐欺取財之自訴（經臺北地院分101 年度審自字第13號，後改分101年度自字第20號案件，下稱 本案自訴案件），誣指「郭憲文明知案外人林茂雄與自訴人 之間，根本無任何信託關係，竟受案外人林茂雄之委託，於 案外人林茂雄訴請自訴人移轉系爭4筆土地與林茂雄之民事 訴訟事件中(即臺北地院87年度重訴字第675號、臺灣高等法 院89年度重上字第509號、最高法院92年度臺上字第1978號 等不動產所有權移轉登記事件)，以訴訟代理人之身分，一 再以不實之信託關係向法院施用詐術，意圖使案外人林茂雄 不法取得系爭4筆土地，被告顯已該當刑法第339條第1項規 定之詐欺罪嫌」等語。而被告吳文鉅於103年6月24日檢察官 訊問時亦供承本案自訴案件，由其輔佐吳高美蓉提出自訴， 狀子由其書寫，於提出自訴前沒有與吳啓玄討論等情(見他 字第5628號卷二第2頁正反面、3頁)，而同案被告吳啓玄於 本院準備程序時亦稱：101年度自字第20號自訴狀是我父親 吳文鉅寫的。(問：‥這些案子是何人決定要提起自訴的？) 應該是我爸爸吳文鉅決定等情(見本院卷一第301、300頁)； 又本案自訴案件是吳文鉅向吳高美蓉表示渠有意提告，吳高 美蓉同意，而由吳文鉅處理等情，業據證人吳高美蓉於103 年6月24日檢察官訊問時供稱在卷(見他字第5628號卷二第2 頁），而吳高美蓉於86年10月16日在檢察官訊問時稱：我名
下的土地是我先生吳文鉅以我名義登記的，原先土地是林茂 雄所有，至於為何登記我名下我不清楚（見偵續一字第105 卷第18頁反面)，均可證本件自訴案件係被告吳文鉅以無犯 意之吳高美蓉之名義提起甚明(餘詳後)。至於吳啓豪、吳啓 玄律師各於101年3月5日、同年月19日提起誣告自訴後始先 後受委任擔任自訴代理人，渠等受任均在被告吳文鉅實行誣 告行為完成後，卷內並無積極證據足證渠等2人事前與被告 吳文鉅有犯意連絡及行為分擔，併此指明。
(五)上述各節有如附表二至四所示備忘錄、契約書、存證信函、 判決、裁定等附卷為憑(證據出處均詳附表所載)，此部分事 實發生經過，應堪認定。
二、被告吳文鉅之辯解：
(一)林茂雄於79年間與周四顧先以口頭方式協議合建，吳文鉅本 其代書專業處理相關合建事務，亦出資新臺幣(下同)200萬 元，而與林茂雄對本件建案有「共同投資關係」；系爭4筆 土地係吳文鉅基於保障其與林茂雄之「共同投資合作關係」 之分配權益，因此向林茂雄指定、建議登記在吳高美蓉名下 ；且依「提供土地合作建築房屋契約書」第15條之規定，林 茂雄其後如何運用系爭4筆土地，與周四顧無涉，自無郭憲 文及林茂雄臨訟所捏稱之「為與周四顧間互相保障權益」、 「為保障三方權益」之情；此由系爭4筆土地之權狀皆由吳 文鉅管領、地價稅皆由吳文鉅依法繳納等事實，清楚可證。(二)周四顧於85年11月14日寄發臺北光復郵局第131號存證信函 予吳文鉅，表明其不知系爭4筆土地何以登記在吳高美蓉名 下，主張吳文鉅有侵占、背信之嫌；倘若確有「民國79年間 ，林茂雄與周四顧為謀互相保障權利，而暫時將系爭4筆土 地信託登記於吳高美蓉名下乙事」，則周四顧斷無在上開存 證信函中表示「不知為何登記至吳高美蓉名下」之理。(三)本件合建案尚有部分畸零空地屬國有財產，林茂雄為求本件 合建案之順利進行，乃於83年8月初將填寫好之拋棄書交予 吳文鉅，央請吳文鉅使吳高美蓉簽名蓋章並提供印鑑證明， 惟為吳文鉅所拒，林茂雄後續亦未對吳文鉅、吳高美蓉有任 何法律上之主張。林茂雄復於86年6月30日寄發存證信函予 吳文鉅及吳高美蓉，主張以每平方公尺9萬元之價格出售系 爭4筆土地，並詢問吳高美蓉是否行使優先承買權，而未本 於信託人或土地實質所有人之地位，指示吳高美蓉必須配合 系爭4筆土地之處分。則郭憲文於提起民事訴訟前早已明知 吳高美蓉與林茂雄間並無信託契約，然郭憲文仍悍然代理林 茂雄提出民事訴訟，則吳文鉅合理質疑郭憲文有與林茂雄共 同詐欺之嫌，而對郭憲文提出詐欺自訴，並引述郭憲文所撰
寫之存證信函、書狀之內容，以及林茂雄、周四顧在另案之 證述內容，自非無據或出於虛構，更非全然無因，自不成立 誣告罪。
(四)系爭4筆土地迄96年3月4日止，其上均未建有任何房屋，係 遲至和解後數年即99年及103年始請領建照，故林茂雄絕非 如原判決所認係基於「使合建之房屋順利移轉登記」方與吳 高美蓉達成和解，而係當時基於本院93年重上字第554號判 決之認定，確認前案民事判決實有違誤，林茂雄方與吳高美 蓉達成和解。另觀諸吳文鉅於85年12月2日答復周四顧委託 律師所發存證信函(按即3369號)全文，吳文鉅從未表明林茂 雄對於系爭4筆土地仍有所有權或為信託權利人。且因當時 周四顧已主張吳文鉅與吳高美蓉就系爭4筆土地涉有侵占及 背信等刑事犯罪，周四顧亦已與林茂雄互為勾串以謀索取系 爭4筆土地，加諸吳文鉅與林茂雄約定以系爭4筆土地登記予 吳高美蓉，作為吳文鉅與林茂雄共同投資合作之報酬權益分 配，此部分未有書面可資對抗，吳文鉅迫於無奈，始如此回 覆周四顧。
(五)系爭4筆土地之移轉登記合意，其原因發生日期為79年6月30 日，屬本件備忘錄第10條所指之「業已處理事項」無誤，雙 方依照備忘錄處理之結果，於80年11月7日辦理移轉，原判 決倒果為因，認系爭4筆土地非屬備忘錄第10條所指之「業 已處理事項」，明顯有認定事實錯誤之重大違誤。(六)臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢)98年度偵字第8842號不 起訴處分書或本院101年度上易字第2234號刑事判決(詳附表 二編號54)，均認定吳文鉅及吳高美蓉前對林茂雄提出詐欺 告訴或自訴，非屬全然無據。告訴人郭憲文於提起民事訴訟 前早已明知吳高美蓉與林茂雄間並無信託契約，然郭憲文仍 悍然代理林茂雄提出民事訴訟，吳文鉅自無誣告之犯意與行 為等語。
三、認定事實之依據及取捨之理由：
(一)林茂雄與吳高美蓉就系爭4筆土地具有信託關係存在，嗣經 林茂雄終止信託關係，吳高美蓉即應將系爭4筆土地返還予 林茂雄。至吳文鉅一再翻異其詞，臨訟改稱其與林茂雄有共 同投資關係，系爭4筆土地係林茂雄依其等簽訂之「備忘錄 」同意給其之報酬云云，並不可採，有下列證據可證：１、按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權 利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言 。受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產 為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有 之；由受託人原始取得受託財產者亦有之。惟倘委託人僅以
其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分 之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理 時，為消極信託(最高法院88年度台上字第247號判決意旨參 照）。經查：
①連同系爭土地共12筆係由周四顧提供與林茂雄合建房屋(見他 字第5628號卷一第277至284頁)，依合建契約書第4條第10項 、第5條約定，林茂雄對系爭土地於合建後原有期待分配之 權利，而一切合建建築房屋之費用均由林茂雄負擔(契約第2 條)，則於合建契約履行完全以前，苟得雙方同意而將部分 土地即系爭土地4筆先移轉林茂雄所同意之名下豈非兼顧雙 方利益之舉，此參酌林茂雄於臺北地檢86年偵字第21812號 案偵查中陳稱：系爭土地登記在吳高美蓉名下，是為了保障 伊可將房屋蓋好，同時也確保房屋蓋好後，土地可過戶到伊 名下等語(見原審卷二第32至35頁)，而周四顧非惟於前開民 事案件陳稱：我已依林茂雄指示將土地移轉到吳高美蓉，這 沒有我的事等語（見原審卷二第39頁)，且周四顧於同上(86 年偵字第21812號案)檢察官偵查中復稱：當時伊的土地登記 在吳高美蓉名下是林茂雄決定的等語，亦屬一致(見原審卷 二第34至35頁)，核與吳高美蓉於同前偵查中所提答辯狀中 自陳：「系爭4筆土地業經林茂雄於79年間，基於吳文鉅之 指定而同意移轉至吳文鉅所指定之被告(即吳高美蓉)名下」 等語及「系爭4筆土地，既經林茂雄基於吳文鉅之指定，而 同意移轉至吳文鉅所指定之被告(吳高美蓉)名下，則告訴人 周四顧就應移轉系爭台北市○○段0○段000○0地號等4筆土地與 林茂雄之義務，即屬履行完畢」等語，均屬吻合(見民事87 重訴675影卷一第33頁正反面)，復經吳文鉅於同前偵查中陳 證：這4筆土地是告訴人周四顧與林茂雄合建的，而這些土 地是告訴人周四顧應登記給林茂雄的，我是協助他們解決， 林茂雄同意此土地登記在我太太名下等語屬實(見偵續一字 第105號卷第18頁反面），吳文鉅復稱：系爭土地林茂雄接 受我的建議移到我太太名下等語明確(見原審卷二第8頁)， 顯見吳文鉅亦認知系爭土地之信託人係林茂雄而非周四顧無 疑(因周四顧義務已履行，如前述)，況周四顧對此亦無爭執 ，林茂雄與周四顧並於85年補充協議，載有：系爭土地現在 吳文鉅妻名下，雙方認知並無遲延情形，惟乙方(即林茂雄) 若需過戶時，甲方(周四顧)須無條件配合(見他字第5328號 卷一第283頁)。而林茂雄於另案(107年易字第2014號偽造文 書案)證稱：那時候因為我提供資金蓋房子，那時候代書的 部分我是委託吳文鉅先生，吳文鉅就是說要保障周四顧與我 二方面的權益，所以他建議說暫時信託在吳高美蓉名下。‥
那時候只是聽吳文鉅先生的建議，為了保障我和周四顧的權 益，我就按照他的建議信託在吳高美蓉名下(見原審卷一第2 05頁)，可見系爭4筆土地信託登記之行為雖係由林茂雄與吳 文鉅洽談決定的。然參以吳高美蓉於前揭偵查中所提答辯狀 亦自陳：有關事宜全部都是被告(吳高美蓉)之夫吳文鉅在處 理，故而吳高美蓉僅係單純之登記名義人而已等語(見民事 原審87重訴675影卷一第33頁)。據上，林茂雄稱其為擔保與 周四顧合建契約之權益，而接受代書吳文鉅建議，吳文鉅復 經由其妻吳高美蓉之同意，於80年11月9日將系爭4筆土地信 託登記予吳高美蓉名下，核與卷證資料相符，尚不能因系爭 土地原在周四顧等人名下，而否認林茂雄在上開信託登記上 之契約地位及表意行為。
②在前案民事案件中(上訴人)吳高美蓉的訴訟代理人吳文鉅具 狀載稱：基於林茂雄與周四顧之合建契約，林茂雄依周四顧 之指定於79年6月30日將周四顧應分配之台北市○○街000巷00 弄00號、61號2樓、67號及67號4樓等4戶房屋之應有基地持 分，共計126.63平方公尺，移轉予周賢豪、周賢偉、周美琳 等人，較周四顧移轉予吳高美蓉之系爭土地面積為多，顯見 林茂雄所稱與周四顧「互保權益」之說並不可採云云，吳文 鉅於本院審理時亦稱「林茂雄與周四顧所謂『互保權益』之說 」並不可採云云。惟查：合建契約既存於林茂雄與周四顧之 間，關於合建房地分配事宜，只須雙方當事人意思合致即可 ，林茂雄與周四顧2人若認將系爭土地移轉登記於吳高美蓉 名下，則雙方權益皆可獲得保障，即不容契約外之第三人於 無其他事證之情形下，妄加臆測其真意，並否認其約定之意 義。況林茂雄與周四顧間基地應如何分配，契約已有明定（ 見他字第5628號卷一第277至284頁之提供土地合作建築房屋 契約書所載)，故吳文鉅否認林茂雄係為與周四顧互為保障 之說，實乏佐據，不足採信。
③吳高美蓉既非合建契約當事人，亦自承僅係登記名義人(同上 述)，並無系爭土地之處分權利，除了負擔系爭土地之稅捐 義務外，並無任何管理處分權限，而吳文鉅於另案民事案件 (87年上字第140號事件)時亦稱「(問：你與林茂雄有無合夥 關係)沒有‥。」(見原審卷一第173號)，足見系爭土地依照 合建契約，仍應由林茂雄針對系爭土地進行合建事務，殆無 疑義，則林茂雄與吳高美蓉間關於系爭4筆土地之關係，應 屬消極信託。雖消極信託之成立可能有通謀而為之虛偽意思 表示，易助長脫法行為之形成，但如有確實之正當原因，仍 難認定此消極信託行為為無效。系爭土地本於林茂雄與周四 顧之合建關係而移轉登記予吳高美蓉，業如前述，並非為規
避禁止法令，亦無違反強行規定，難認林茂雄與吳高美蓉間 有通謀成立脫法行為而虛偽移轉所有權之情，故林茂雄與吳 高美蓉間所成立之消極信託，應為法所允許。從而，林茂雄 上開證詞係基於與吳高美蓉間之信託關係，始將系爭土地登 記予吳高美蓉名下一節，堪可採信。
２、吳文鉅雖否認系爭土地係本於林茂雄與周四顧間合建關係而 為(即主張與林茂雄有共同投資關係，依備忘錄屬其應得報 酬，其不可採詳後述)，但參以：
①吳文鉅於85年12月2日答覆周四顧委託律師所發之存證信函(3 369號)內第項稱：「前述4筆土地登記於內人吳高美蓉名下 ，實屬有百害而無一利，故本人一直等待台端與林茂雄君之 處理結果，期能早日拋卻包袱，庶免續受困擾。茲台端既增 『林茂雄近日來仍時而向本人要求移轉871之19等4筆土地』， 本人爰鄭重要求台端予以回復原狀(雖台端尚未付清應付之 酬金及利息)，以解除本人長期以來之困擾。由於回復原狀 並非本人所可獨力完成，希即提供依法可行之具體辦理，以 資配合辦理。」等語(見他字第5628號卷二第21頁反面至22 頁，民事87重訴675影卷二第54頁正反面)。 ②86年5月17日答覆周四顧之存證信函(第2篇即280號)內第至 強調：「本人對前述4筆土地，從無移轉、設定之行為(由 於併入同一稅單，尚須按期納稅)，可見純係包袱，實屬有 百害而無一利。若本人有絲毫不法之意圖，實儘可早日將之 出售移轉，何須痴痴等待台端(指周四顧)提供依法可行之具 體辦法，以資配合辦理？事理至明。若非台端明知本人絕 無任何不法之意圖，實斷無長時間不予採行假處分保全程序 之可能。鑑於不動產無法辦理提存手續，本人除等待台端 提供依法可行之具體辦法，以資配合辦理外，實別無可資獨 立完成之途徑。內人吳高美蓉僅係登記名義人，根本從未 參與任何有關事務之處理」(見民事87重訴675影卷一第58頁 反面)。
③吳文鉅於另案(86年偵字第21812號侵占案)供述：「這4筆土 地是告訴人(指周四顧)與林茂雄合建的，而這些地應是告訴 人(周四顧)應登記給林茂雄的，我是協助他們解決，林茂雄 同意此地登記在我太太名下」(見偵續一字第105號卷第18頁 反面)等情，吳文鉅顯已承認系爭土地信託登記在吳高美蓉 名下，亦係因林茂雄人與周四顧合建之故。準此，吳文鉅辯 稱吳高美蓉與林茂雄間並無信託關係，系爭4筆土地之移轉 所有權乃基於吳文鉅與林茂雄之合作關係云云，核與吳文鉅 於上開存證信函及在檢察官偵訊時之供述均不符，要不能採 。至吳文鉅嗣後雖否認前揭存證信函中內容之真正，而於86
年11月27日寄發台北六張犁郵局第784號存證信函予周四顧 ，聲明撤銷並更正錯誤前揭存證信函中錯誤之意思表示（見 民事87重訴675影卷二第65至67頁)，並提出該存證信函附卷 ，但關於系爭土地乃應登記給林茂雄，既已經吳文鉅於上開 侵占案中以證人身份證述明確，則其於前揭存證信函(即336 9號、280號)中所為之表示實無任何錯誤可言，自難因吳文 鉅事後再寄發之存證信函(784號)任為相反之陳述，而推翻 其對系爭4筆土地信託登記予吳高美蓉之緣由。復參以前案 民事判決於臺北地院審理時，周四顧之告訴代理人及林茂雄 與周四顧合建契約書之見證人曾國龍律師到場證稱：「我在 處理這案件時，並未聽任何人說原告(林茂雄)有將4筆土地 分配予吳文鉅，在周四顧告吳高美蓉侵占案(即臺北地檢86 偵21812號案)，吳文鉅出面作證他與原告(林茂雄)有備忘錄 的情形，吳文鉅曾說將登記在他太太吳高美蓉名下四筆土地 回復原狀，但我們找他皆無下文，但吳文鉅說要回復原狀可 以，但要有具體可行的方法，使他不要付法律、稅務上的責 任…」等語(見民事87重訴675影卷一第190頁反面，本院上訴 卷三第377、379頁之87年11月30日言詞辯論期日筆錄)，益 徵吳文鉅上開存證信函(即3369號、280號)所述內容並非出 於錯誤而為。故而吳文鉅於86年11月27日寄發予周四顧之撤 銷錯誤意思表示之存證信函(784號)，尚無以否定其於前揭 存證信函(即85年12月2日之3369號、85年5月17日之280號) 中意思表示之真正，自不足作為系爭4筆土地信託關係存否 之認定依據，是吳文鉅上開辯解委無足採。
３、吳文鉅再辯稱：林茂雄與周四顧於85年7月4日在提供土地合 作建築房屋契約書書眉空白處，另行填載「協議」，表示 「附表所示第871之19、871之2、871之7、871之8等4筆土地 ，現在吳文鉅之妻名下，雙方認知並無遲延情形，惟乙方( 按：指林茂雄)若需過戶時，甲方(按：指周四顧)須無條件 配合」等字，乃林茂雄與周四顧串謀所為，系爭土地之移轉 並非基於伊等之合建關係云云。經查：林茂雄與周四顧於合 建之房屋興建完成後始就分配房地事宜簽訂書面契約，有上 開提供土地合作建築房屋契約書在卷可按(見他字第5628號 卷一第277至284頁)，而系爭土地所有權登記事項，於提供 土地合作建築房屋契約書之空白處，另以「補充協議」為 約定並載明，有上開提供土地合作建築房屋契約書存卷可證 (見他字第5628號卷一第284頁)，證人即見證人曾國龍律師 亦證稱「‥84年底原告(即林茂雄)與周四顧到我事務所來要 簽合建契約書時，其實他們雙方房屋已經建好了，只是來辦 理契約書，只是為分配的問題，雙方都認為合建已經完成了
，僅就房屋分配而已，簽完後，原告(林茂雄)打電話給我， 說有4筆土地871之19、871之2、871之7、871之8這4筆土地 在吳高美蓉名下，後來才知吳高美蓉是代書吳文鉅的太太， 後來我請周四顧的兒子周賢偉去問吳文鉅先生，周賢偉回來 跟我說這4筆土地是原告(林茂雄)信託在吳高美蓉名下，後 來我轉告原告(林茂雄)，原告(林茂雄)說吳文鉅告訴原告( 林茂雄)要過戶，要經過我們及周四顧同意，所以，在85年7 月4日雙方才又寫下補充協議‥。」等語(見民事87重訴675影 卷一第190頁正反面，本院上訴卷三第377、379頁)，可知85 年2月9日簽訂提供土地合作建築房屋契約書之際，本僅就周 四顧可得分配之合建房屋加以協議，惟囿於系爭土地所有權 問題尚未解決，且合建房屋既已興建完成，並達成分配協議 ，則當初為保障林茂雄與周四顧合建權益之信託登記目的已 然達成，因而，林茂雄與周四顧再就系爭土地所有權歸屬加 以約定而為補充協議，此等作法尚難謂有悖於常理之處。故 而，吳文鉅於前述林茂雄與周四顧串謀云云之抗辯，要屬臆 測之詞，尚無足取。
４、綜合上開證據資料，足見系爭4筆土地所以登記在吳高美蓉名 下，係因林茂雄與吳高美蓉間存有消極信託關係；而林茂雄 既已於86年10月30日寄發存證信函予吳高美蓉，為終止信託 關係之意思表示（見他字第5628號卷一第121至130頁之第21 52號存證信函)，則林茂雄與吳高美蓉間就系爭4筆土地之信 託關係已因終止而消滅，吳高美蓉即負有將系爭4筆土地所 有權移轉登記予林茂雄之義務，此有前案民事判決書在卷可 稽，並有相關卷證資料在卷可資覆按，且經本院依法踐行證 據調查之直接審理後，形成與確定之前案民事判決相同之心 證及事實認定，吳文鉅指摘前案民事確定判決之結果，不應 拘束刑事審判中關於信託關係存否之認定云云，顯有誤會， 附此指明。
(二)承上各項證據所示，有如下之事實，足堪認定：１、周四顧於79年間提供包括系爭4筆土地在內之12筆土地，與林 茂雄合作興建房屋，約定周四顧應將包含系爭4筆土地在內 之前揭12筆土地移轉登記予林茂雄，林茂雄負責提供資金建 築房屋，完成後，應交付7戶房屋及停車位予周四顧，而關 於土地合併、分割及移轉登記等事宜，則委由時任代書之吳 文鉅處理乙節，有「提供土地合作建築房屋契約書」1份在 卷可參(見他字第5628號卷一第277至284頁)，而證人周四顧 於本院上訴案審理時結證稱：70幾年間，就本案12筆土地有 與建商林茂雄以口頭方式達成合建協議，我這邊有土地，吳 代書(按：吳文鉅)有找建商林茂雄談，我有跟林茂雄講好要
合建，土地整合和登記事項，大家都交給吳文鉅處理。會將 系爭4筆土地移轉到吳高美蓉名下，是吳文鉅說要合建，合 建辦完後，才可以再過戶回來，再分配房屋。會在86年向臺 北地檢對吳高美蓉提出侵占之告訴，是因為合建沒有處理妥 當的關係，後來土地變成吳高美蓉的，沒有過戶回來，我提 出告訴是希望4筆土地再過戶回來等語(見本院上訴卷二第28 4至290頁)。是依證人周四顧之上開證詞，可徵吳文鉅將系 爭4筆土地移轉登記至其配偶吳高美蓉名下，係因擔任周四 顧與林茂雄土地合建房屋案之代書業務使然。準此，綜合上 述三(一)所述證據及證人周四顧在本院上訴案審理中之證詞 ，可認系爭4筆土地係作為周四顧與林茂雄間合建案之相互 權益擔保，於房屋合建案完成後，系爭4筆土地應移轉登記 予林茂雄所有乙節，與上開提供土地合作建築房屋契約書內 容吻合；此與一般合建案地主與建商間為相互權益保障，而 將部分土地先信託登記在第三人名下之慣常作法無違，此部 分事實自堪認定無誤。
２、嗣周四顧僅將12筆土地中除系爭4筆土地以外之8筆土地辦妥 移轉登記，系爭4筆土地則於80年11月9日移轉登記在吳高美 蓉名下等情，業據林茂雄於前案民事事件審理中提出土地登 記謄本為證(見民事87重訴675影卷一第10至17頁)，此部分