臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第209號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官高怡修
上 訴 人
即 被 告 易繼道
選任辯護人 周弘洛律師
姚本仁律師
何思瑩律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院10
7年度侵訴字第85號，中華民國109年5月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15280號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○犯強制性交罪有罪部分（即甲2部分）暨定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之麻繩參條，沒收之。
其他上訴駁回（即甲3、甲1部分）。
丙○○前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回有罪部分，應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、丙○○係專業攝影師，其自民國106年12月間起，在其位於臺 北市○○區○○街00巷0弄0號2樓之居所及攝影棚，連線至網際 網路，以網路社群「Instagram」（下稱IG）帳號「oldboy. pic」、暱稱「歐波伊」，相約不特定女性模特兒拍攝性感 或主題照片。拍攝過程中，並以拍攝主題「繩縛」照片為由 ，經模特兒同意，以其所有之麻繩3條綑綁模特兒，並分別 下列行為：
㈠基於強制猥褻之犯意，於106年12月21日晚間7時許，在上址 攝影棚，利用繩縛代號0000000000號成年女子（人別資料詳 卷、下稱甲3）之際，甲3不能抗拒之情形，以及甲3對於專 業攝影師之尊重、對於取得照片渴求之心態，竟不顧甲3已 表明不想嘗試滴蠟之意願，仍強行滴蠟於甲3胸部，並徒手 搓揉甲3胸部，以此方式違反甲3意願而為猥褻行為得逞。 ㈡基於強制猥褻之犯意，於107年1月29日下午1時至6時許，在 上址攝影棚，利用繩縛代號0000000000號成年女子（人別資
料詳卷、下稱甲2）之際，甲2不能抗拒之情形，以及甲2對 於專業攝影師之尊重、對於取得照片之渴求心態，明知甲2 不欲與其進行猥褻、性交行為，竟趁調整繩縛時，未經甲2 同意，即強行拉下甲2泳衣，使甲2露出胸部，再搓揉甲2胸 部，復於使甲2倒地後，拍打甲2之屁股及滴蠟於甲2之胸部 上；嗣於拍攝工作結束，於甲2著好衣服準備離去時，以在 其房間修片供甲2觀覽為由，使甲2留下，復於甲2表示肩膀 酸痛時，表示願為甲2按摩，竟於按摩過程中，承前強制猥 褻犯意，未得甲2同意，即強吻甲2嘴巴，經甲2出言及以手 推拒表示反對，其卻無視於此，更將上開強制猥褻之犯意， 提升為強制性交之犯意，將其手伸進甲2裙內，撥開甲2內褲 ，並以手指強行插入甲2之陰道內，以此方式違反甲2之意願 ，而為強制猥褻及強制性交行為得逞。
二、案經甲2、甲3告訴及臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、不揭露被害人人別資訊之依據：
按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 此觀性侵害犯罪防治法第12條第2項規定自明。本件上訴人 即被告丙○○（下稱被告）對被害人甲2、甲3所為前開犯行及 對告訴人甲1涉嫌如公訴意旨所指罪嫌，係屬性侵害犯罪防 治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬 必須公示之文書，為避免被害人等之身分遭揭露，爰依上開 規定，對於足以識別甲1、甲2、甲3等人之身分資料均予以 隱匿而不揭露。至於下述證人，除案發時甲1男友章○○外， 因與甲1僅係朋友或曾因攝影關係而認識，揭露其等之姓名 ，尚不足以使他人因而得悉甲1之身分，即無隱匿其等姓名 之必要。
貳、有罪部分：
一、關於證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官、被告及辯護人均同意作為證據(見本院卷一第293至29 7頁)，本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述 證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告之辯解部分：
被告雖不否認有與甲3、甲2相約於上揭時、地進行拍攝活動 ，並以繩縛作為拍攝主題之一，而以其所有之麻繩3條對甲3
、甲2進行綑綁，以及有滴蠟於甲3、甲2胸部之行為，且於 攝影結束後，有親吻甲2等事實，惟否認有何強制猥褻、強 制性交之犯行，辯稱：我事前都有詢問甲3、甲2是否願意進 行體驗活動，她們都有說好，且甲3在拍攝前就有說她也喜 歡繩縛，如果我是違反她們意願而對她們為上開行為，她們 怎麼可能還讓我幫她們拍照，我是跟甲2互有好感才親吻甲2 ，我沒有對甲3、甲2為搓揉胸部的行為，也無對甲2另為指 侵行為，她們是因為網路謠言還有曾筵嵐的煽動，才改變態 度對我做出這些指控等語；辯護人則為被告辯護略以：證人 甲3、甲2前後證述不一已有瑕疵，且證人甲2被繩縛住，被 告又如何能扯下證人甲2之泳裝，使其露出胸部，又於案發 後證人甲3、甲2均與被告保持良好互動，證人甲2更與被告 外出約會2次，證人甲3、甲2所為均與一般遭性侵之被害人 的反應迥異，有悖常情，復可能因其等之經濟因素、心理疾 病、輿論壓力等情，而轉為指控被告，檢察官所舉證據尚不 足以證明被告有對證人甲3、甲2為本案犯行等語。 ㈡經查：
⒈被告為專業攝影師，自106年12月間起，在其位於臺北市○○區 ○○街00巷0弄0號2樓之居所兼攝影棚，連線至網際網路，以I G帳號「oldboy.pic」、暱稱「歐波伊」，相約女性模特兒 甲3、甲2拍攝性感及主題照片，並分別於106年12月21日晚 間7時許及107年1月29日下午1時至6時許，在上址攝影棚， 以麻繩綑綁甲3、甲2後，各於甲3、甲2之胸部滴蠟，並於上 開拍攝甲2之工作結束後，曾按摩甲2肩膀及親吻甲2等事實 ，為被告所承認（見原審卷一第93頁、卷五第239、246頁） ，並據證人甲3、甲2於偵查及原審審理中（見偵15280號不 公開卷第346至349、354至356、399至401頁、原審卷四第15 1至177頁、原審卷五第9至22頁），及證人甲2於本院審理中 證述明確（見本院卷三第39至60頁），復有臺北市政府警察 局刑事警察大隊數位證物勘察報告（見偵15280號不公開卷 第409至434頁）、證人甲2於IG發布之貼文擷圖（見偵15280 號不公開卷第350頁）、本院110年2月23日勘驗筆錄暨所擷 取被告拍攝甲3、甲2之照片，及被告電腦主機內甲3、甲2之 照片電子檔案擷圖畫面（見本院卷一第373至374頁、本院證 據卷第9至39、81至92頁）等附卷可稽，是此部分事實可以 認定。
⒉按西元1979年聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公 約」（以下簡稱CED甲W），並在西元1981年正式生效，其內 容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權 利，締約國應採取立法及一切適當措施，消除對婦女之歧視
，確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會 、經濟等各方面享有平等權利，且不限於聯合國會員國，均 可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值，我國為 提升性別人權標準，落實性別平等，經立法院於96年1月5日 議決，2月9日總統批准並頒發加入書，明定CED甲W具國內法 效力，並經立法院於100年5月20日三讀通過，於同年6月8日 公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。CED甲W於國 內生效是我國推動性別平等的重要里程碑，促使我國性別人 權狀況與國際接軌，兩性權益均獲得平等保障，性別歧視逐 步消除。落實在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板 印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主 罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免 於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、 「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護 人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需 求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」 即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼 此同意的基礎上，絕對是「No means No」、「only Yes me ans Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才 是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」 。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒 」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識 不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓 勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是 同意，對方不確定或猶豫也不是同意，並無所謂「沒有說不 行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性 同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害 的發生歸咎於被害者個人因素或反應，例如指摘被害人何以 不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自 若，仍與加害者保有曖昧、聯繫等情狀，即推認被害者應已 同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為，而忽視 加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任 （最高法院110年度台上字第2496、1806、1781、299號判決 意旨參照）。
⒊關於上開事實一、㈠所示即被告對甲3為強制猥褻行為部分： ⑴證人甲3於偵查中證稱：拍攝那天也有要拍繩縛，是裸上半身 ，到繩縛的時候，被告幫我綁，我靠在被告身上，我背對他 ，我的手反綁，我的手稍微固定之後，他就問我有沒有試過 滴蠟，我說沒有，他沒有問我要不要，自己就拿出蠟燭，直 接滴到我胸部上，他的手也摸我胸部，繩縛時我是沒穿內衣
的，我就跟他說我不喜歡，拍攝過程中，被告的手有搓揉我 的胸部，是沒有經過我同意（見偵15280號不公開卷第503、 504頁）；於原審審理時證稱：拍攝當天因為我們有拍攝繩 縛照片，所以我的手是沒有辦法動的，他綁我是經我同意， 但被告並沒有經我同意就碰觸揉捏我的胸部，也有對我的胸 部滴蠟，我拒絕被告後，被告還問我要不要使用其他的道具 ，被告沒有經過我同意就不應該碰我胸部，是被告碰了以後 ，我再次跟被告說我不喜歡這樣，但是我覺得被告本來就不 應該在未經同意前就先碰，但被告碰了之後，我還是有明確 跟被告說我不喜歡這樣，被告當下不是在幫我調整衣服，因 為碰繩子跟碰胸部的距離差蠻多的，他還有碰乳頭之類的， 我的外套是有點打開像披風，所以我的胸部是外露的，被告 直接用手掌揉整個胸部，還用手指觸碰乳頭，還蠻用力的， 我說我不太喜歡，被告才問我說「妳不喜歡嗎」，但被告在 碰觸前完全沒有提到他要碰我，我說我不喜歡之後，他還稍 微再碰一下，但後來我的臉有點嚴肅，所以他才收手，才換 問我別的，也是想跟我進一步的問題，我有跟被告說我不太 喜歡滴蠟也不想試，我沒有這個興趣，被告就一直跟我說妳 試試看，被告沒跟我提到當天會有這件事情，被告滴蠟完後 ，指旁邊的跳蛋說妳會想試試看這個嗎，我才覺得有點可怕 ，我才會直接站起來，讓他停止這些動作等語（見原審卷五 第10至22頁）。可見證人甲3就被告未經其同意即對其為滴 蠟、揉胸等行為，前後證述一致。復有被告與證人甲3於本 案事前就拍攝當日之聯繫對話，雖有敘及繩縛一事，然並無 任何有關滴蠟、摸胸之討論，此有被告與甲3間之對話紀錄 在卷可供參證（見偵15280號不公開卷第241至251頁）。 ⑵再參之於本案事發後，被告因網路上關於其在拍照中對模特 兒之性侵傳聞，於107年1月31日透過通訊軟體發送「有人在 傳我喔」、「我應該都有問吧」等訊息給證人甲3，證人甲3 則回以「我不知道你對其他人是怎樣 因為我看到蠻多的」 、「我自己是覺得 也許你想測試給你拍的女生想不想給你 進一步的玩弄」、「但是這跟拍照應該是沒有關係的」、「 雖然你有問 但這個問就是多餘的」、「如果真的想約砲 我 覺得就去約啊」、「但被拍照的人被問這些問題 會覺得嚇 到」、「你有問 但你心態可議」、「如果你不想別人對你 的印象不好，那就別問這些，反正就是遊走法律邊緣讓人不 舒服；如果你不在乎別人給你的印象，ok那你就繼續這樣」 、「繩縛是繩縛啊」、「請問跳蛋是？」、「就是如果你真 的不在乎別人怎麼想，模特的感受如何，那你現在怎麼跟我 辯也沒用」、「因為你內心覺得自己沒錯」、「但別人不舒
服是正常的」、「你要不要檢討是（原文誤載為『事』）你的 事」、「你不差我一個模特」、「會在意的人不會再給你拍 」、「不在意的人就繼續啊」、「你可以繼續你的事」、「 我也沒有要告你」、「我只是不會想再給你拍照」、「你現 在如果很在意別人的傳言和眼光 自己就不要問那些跟拍照 無關的事」、「你要堅持你的行為是每個攝影師都會做的嗎 ？」、「你如果覺得拍照對你來說就是在試探女生能不能跟 你進一步 那你就繼續 不干（原文誤載為『甘』）我的事」、 「你問被拍照的人要不要用跳蛋是什麼心態」、「不就是在 期待除了拍照以外的事嗎？」、「哈哈哈 你很可憐 你在跳 針」、「你不敢面對自己的那個心態」、「相信自己沒有這 些問題」、「有問啊 然後呢」、「你一個這麼大歲數的人 了 你不懂我的意思嗎」、「你也可以不聽啊 因為你怎樣對 我來說我無所謂」、「但你不聽也許永遠不會知道自己問題 在哪」、「看來你是（原文誤載為『妳事』）不想聽」、「反 正你覺得你很尊重嘛」、「我是希望你可以早點改掉 道歉 就好 之後還能有大好前途」、「但是 嘴硬就沒救了」、「 你真的有在意別人的想法嗎」、「那為什麼別人的感覺你都 覺得是自說自話啊」、「你說我自己遇到的事情 我還要聽 別人謠言哦？」、「嗯？所以你覺得這些不舒服的女生是想 賺你錢？」、「你才是不敢說你什麼都沒做的人吧」、「因 為你做的事情讓人無法好好信任」、「我不需要瞭解啊」、 「我懂是當事人」、「還有很多人覺得你很糟糕」、「哈哈 哈我找你拍照不想拿照片要拿什麼」、「不然你想要模特不 想拿照片只想給你搞嗎」、「真的很不該呢」、「你態度沒 有不好，所以我當下也沒生氣，我現在會不開心是因為你搞 不清楚狀況，你不想搞清楚就不要浪費彼此時間講一堆有的 沒的，就不要聯絡不要合作而已」、「你自己有問題就不要 牽拖是影響」等語（見原審卷三第75至119頁），從證人甲3 上開與被告之對話內容，真情流露且多所指責被告之不是， 而斯時證人甲3並無意控告被告，尚無訴訟利害關係之考量 ，證人甲3於上開拍照過程中，倘無遭遇其所指之事，當不 敢理直氣壯地指責被告。核與證人甲3於原審審理時證稱： （法官提示原審卷三第77頁並告以要旨）我對話中所指被告 的「雖然你有問，但這個問就是多餘的」，意思是說被告會 先做出行為後，才問說妳覺得喜歡嗎，這樣問了跟沒問一樣 ，因為被告都是先碰觸別人的身體才問，揉胸、滴蠟，被告 都是先碰觸我之後才問我的，被告是一邊捏，然後問說怎麼 會不喜歡之類的，講一堆假裝尊重我的意見的話，同時還是 在揉等語相符（見原審卷五第21、22頁）。證人甲3於上開
通訊軟體對話中之陳述內容，性質上雖與其於偵查及原審中 之上開證述相同，屬同一性之陳述而不足以補強其偵查及原 審中之證述，但證人甲3於該等對話中所呈現指責被告之態 度、反應，則屬情況證據，可以作為補強證據之用。又佐以 證人曾筵嵐於原審審理時證稱：我有跟甲3親自見面，甲3陳 述其本案遭被告摸胸部之事時，是非常憤怒跟生氣等語（見 原審卷五第26、32頁）。由此可知證人甲3對於案發當日遭 被告撫摸胸部及滴蠟於胸部之事，感到異常憤怒、生氣甚明 。據上，足認證人甲3所證其遭被告為上開強制猥褻行為之 情節，應屬真實可信。
⑶至於證人甲3於上述對話中雖敘及被告「你態度沒有不好，所 以我當下也沒生氣」等語，然如上所述，證人甲3已於原審 審理時指證被告係先做了，才假意詢問其意願，足知被告就 其強制猥褻行為，事先並未取得證人甲3之同意無疑，是被 告於本案案發時縱使態度沒有不好、證人甲3當下亦無生氣 等情，此或出於證人甲3對於被告係攝影師之尊重以及對於 照片成果之希求，而予以隱忍並繼續拍攝，此參證人甲3於1 07年1月3日透過通訊軟體發給被告之訊息表示「好期待照片 ㄛ」乙情（見原審卷三第69頁），可徵甚明，是自不足以憑 證人甲3上述所稱被告態度沒有不好云云，即作為對被告有 利之認定。又證人甲3在本案於106年12月21日拍照之後，至 上開於107年1月31日與被告對話之間，雖於106年12月31日 、107年1月1日、1月3日、1月4日、1月8日及同年1月9日， 與被告互有透過通訊軟體聯繫，此固有該等通訊軟體對話紀 錄在卷可參（見原審卷三第63至75頁），然此均係於被告對 證人甲3為本案強制猥褻行為之後之事，自不因事後證人甲3 尚與被告有所聯繫，即推認被告對證人甲3所為之強制猥褻 行為，有取得證人甲3之同意。
⒋關於上開事實一、㈡所示即被告對甲2為強制猥褻、強制性交 部分：
⑴證人甲2於偵查中證稱：拍攝過程中被告有問我有沒有滴過蠟 ，問我要不要試試看，我當下覺得很怪，拍到最後他就問我 要不要繩縛，因為我看過他以前作品有綁過，就想說他應該 是專業的，自己也沒試過，就試試看，後來我穿了一件像泳 衣的連身白色衣服，他就開始綁我的手，我的手背在後面， 當下很痛，我有表示很痛，他就繼續，綁完後他說要調整就 直接把我的衣服往下拉，我的胸部就露出來，我當下震驚， 因為一開始沒跟我說要露胸部，也沒經過我同意，而且他一 扯下來，就是直接抓著我的胸部在那邊調整，我覺得很被侵 犯，再來他把我倒下來，被告把我扶在他腿上，打我屁股，
問我有沒有滴過蠟，他就直接點蠟燭，滴在我胸部上，我當 下反應很劇烈，因為很痛，我就說很痛不要這樣子，他那時 也沒說要滴蠟，我也沒答應說可以滴蠟，我當下很害怕，但 想說既然都綁了，就趕快拍完，我就要走了，拍完後我就把 我的東西收好叫車要回去，他勸我留下，藉故說要修照片， 叫我坐他旁邊，我們就坐在床邊按摩，他就按我肩膀，後來 他就開始強吻我，我當下有拒絕，那個拒絕可能沒有到很強 力推開，因為我不知道會發生什麼事，我就說不要，有用手 推開他，我有點忘記是不是輕推，他後來還一直親我，但我 還是不想要跟他有任何關係，我當下很害怕，後來他以手指 撥開我的內褲，他就硬把手指伸進去我的陰道裡，我有說不 要這樣，我不確定我有沒有堅決拒絕，但我有軟性說不要這 樣，後來我說車子到了，我就下去搭車回家（見偵15280號 不公開卷第399至401、493至495頁）；並於原審審理時證稱 ：拍攝時被告一直問我是不是受虐者，我說我是，被告問我 有無被繩縛或是被滴蠟，我說其實我不是那麼重口味的，因 為當下拍攝我覺得討論這些很奇怪，但是也許因為怕尷尬或 是覺得被告過去的作品都是這個取向，所以可能討論這他覺 得很平常，被告問我有無想要被綑綁，我表示我沒有試過， 但被告就一直慫恿我，還問我想不想被滴蠟，我當時是表示 我不敢嘗試，也沒有興趣，但就是在半推半就的情況下就還 是答應了，我原本是穿白色泳衣的連身內衣，我的胸部是被 遮住的，在衣服裡面，被告就開始用繩子綁我，因為我從來 都沒有被綁過，所以我就只能聽被告的指示，在綁的過程是 從手開始的，被告一開始也沒有對我做什麼，我想說可能是 一些基本的肢體接觸都是很正常的，在我的認知中，「繩縛 」在日本是一種專業，我也沒有接觸過，所以我就想說好吧 ，可能一些碰觸都是正常的，但被告把我的手綁住後，我就 不能動了，被告就開始強揉我的胸部跟摸我的身體，也有對 我胸部滴蠟，其實我覺得很害怕，但我不敢反抗被告，因為 在這個空間裡面只有我跟被告，我都不敢動，我怕可能會發 生更恐怖的事情，我沒有同意被告搓揉、觸摸我的胸部和身 體其他部位，被告也沒有跟我說他要拉我的衣服，繩縛時因 為我的手被反綁起來，完全不能動，如果被告要對我做什麼 ，我就沒辦法反抗，被告對我揉胸的方式，我記得很痛，不 舒服，會覺得很恐怖，因為我的手不能動，被告打我屁股的 部分，我有點忘記當下是什麼狀況，但我記得我是整個人被 被告翻過來，被告就打我屁股，又我在偵查中說被告是先幫 我按摩，再親我嘴巴，之後再用手指伸進去我的陰道，這個 順序是對的，當天拍完照片被告對我進行指侵時，當下我覺
得我應該不能激怒被告，所以我沒有很強烈的反應（見原審 卷四第152至177頁）；復於本院審理時證稱：當天在拍照過 程中，遭被告摸胸、滴蠟，覺得嚇一跳，當下是恐懼的，想 要直接可以越快離開越好，我記得被告後來在床沿指侵我， 我當時的反應就是盡量不要去激怒被告，或是做太激烈的反 抗或什麼的，可以安全離開最重要等語（見本院卷三第47至 50頁）。是證人甲2上開所證被告於案發當日在拍攝過程中 ，有將其泳衣扯下使其露出胸部，而在未經證人甲2同意下 ，被告即出手搓揉證人甲2之胸部、拍打屁股，並滴蠟在其 胸部上，且於拍攝結束後，藉口修片使證人甲2留下，進而 在被告之房間內，強吻證人甲2嘴巴，以及把手指硬伸進去 證人甲2之陰道裡等情，前後證述情節一致，並無瑕疵。辯 護人雖以證人甲2既被繩縛，被告又何能扯下甲2之泳衣而使 之露出胸部云云置辯，然如上所述，證人甲2所證係被告於 調整繩縛時拉下其泳衣，顯見係在尚未綁緊之際，於此 情形拉下泳衣實無困難之處，是辯護人所辯要無可採。 ⑵參之被告與證人甲2間在本案拍攝前之對話紀錄，被告詢問證 人甲2「拍女體？」、「妳可以上空畫掉點嗎？」、「還是 到內衣？」、「畫掉很OK」時，證人甲2回應「可是如果因 為要發文所以要畫（原文誤載為「化」）掉胸部的話 我還 寧願就不要裸體耶」、「就內衣為主吧」、「好吧那我也是 OK反正內衣跟衣服都會帶」，二人並於討論當日拍攝主題及 著衣問題時，證人甲2稱「我覺得不穿內衣是最棒的」，被 告回問「裸體嗎」，證人甲2答以「我穿什麼我覺得穿比較 性感」、「全裸跟有穿」，被告再次詢問「妳剛說不穿內衣 是說」，證人甲2答以「就是只說激凸」、「只要沒有墊子 都是激凸啊」等語，有卷附該等通訊軟體對話紀錄可參（ 見原審卷三第137、139、163、165、167頁）；且證人甲2詢 問被告「你有預計要拍大概長怎樣嗎給我揣摩一下」時，被 告回答「沒欸」，並傳送5張作品給證人甲2參考（被告所傳 送之照片，模特兒所擺姿態依序為①裸上身側面對鏡頭、②穿 連身長裙露出腿部躺在地板、③坐靠在沙發上雙腳拱起靠臀 部並露出臀部、④繩縛且幾近全裸，及⑤著衣跪地抬起小腿等 情），證人甲2收到後向被告表示「前兩個我比較喜歡我覺 得我沒有很喜歡被綁除非你很會」、「最後一個我很喜歡耶 應該是全部最喜歡」，此亦有該等對話紀錄在卷可參（見原 審卷四第359至367頁），可見證人甲2於拍攝前已明白告知 被告自己喜歡的風格，以及「沒有很喜歡繩縛」、認為自己 「有穿比全裸性感」，以及與其要畫掉重點部位不如「不要 裸體」等，而於證人甲2表達其偏好類型後，被告回稱「因
為她coco啊」、「泰瑞李察森」、「一個系列」等語，亦無 反對之意思（見原審卷四第367頁）。是對證人甲2而言，並 未預期到當日於拍攝時會遭被告摸胸、拍打屁股及滴蠟於胸 部等事，不違常情。再參以證人甲2於拍攝後隔日之107年1 月30日，以自己在IG上所使用僅供親密友人可見訊息之帳號 ，登入發布案發當日之繩縛裸胸照片，並於其下留言「差點 被強暴 我只能安慰那是因為我胸部太美屁股太圓身材太好 攝影師真的忍不住」之貼文，有證人甲2之IG貼文擷圖影本 在卷可稽（見偵15280號不公開卷第350頁）；嗣證人甲2之 友人黃衍豪於閱覽上開貼文後，即留言「但那是兩件事吧 他做了什麼」，證人甲2回以「除了性交外 但拜託別講出去 」，亦有證人甲2與黃衍豪間之IG對話擷圖紀錄在卷可證（ 見本院卷二第411頁）；黃衍豪復於同日晚間以通訊軟體LIN E告知證人甲2，請其觀看其他受害者於IG公布之被告犯行， 證人甲2看完後回以「天哪我看完了我的天啊我真的只能說 我的天啊」、「因為老實說我也被滴蠟」、「昨天還真的有 嚇到我有跟他反應」等語（見原審卷一第111至117頁）；又 參之證人甲2與被告間之通訊軟體對話紀錄，證人甲2於107 年1月30日向被告表示「還是想要跟你說一下你昨天其實嚇 到我了」，被告回稱「喔喔」、「好」，證人甲2繼以「喔 喔也太敷衍了吧好歹也跟我道歉一下吧可惡壞壞」質問被告 ，並於被告在同年1月31日傳送訊息「想和妳約會」時，證 人甲2回稱「約會完要送我回家喔不可以騷擾我我會生氣氣 喔」等語，有卷附該等對話紀錄內容可證（見原審卷三第18 1、223、233頁）；復佐以在被告邀約證人甲2至其居所寫論 文一事時，證人甲2回以「ㄅ要」、「你都耍壞不可以」、「 下次拍照我要找人陪我ㄉ」，有該對話紀錄擷圖可參（按： 此對話係擷取自證人甲2將其與被告間之對話紀錄傳送給黃 衍豪之內容）（見原審卷一第167至169頁）。此外，參之證 人曾筵嵐於原審審理時證稱：我聽聞甲2所經歷的過程後， 我也有約她見面，見面時她的情緒非常難受，她也覺得她當 時根本就不想要被這樣對待，可是她也選擇隱忍，因為她好 不容易選擇要拍這樣的題材，可是她卻被性侵了，她想要拿 到她的照片，所以她一開始沒有打算要跟被告相衝，直到後 續她才跟我表示她其實非常痛苦等語（見原審卷五第25、32 頁），雖然證人曾筵嵐所證甲2被性侵一事係聽聞自甲2陳述 ，而不足以作為證人甲2所證上情之補強證據，但就證人曾 筵嵐所證其親自目睹證人甲2之情緒反應，則屬證人甲2遭被 告性侵害後受創反應之情況證據，自足以作為證人甲2證述 之補強證據；再者，暖心全人諮商中心心理諮商所在本案案
發後，對於證人甲2之心理諮商情形紀錄略以：「案主提到 上週四寫作業時，突然閃過性侵過程，感到內心痛苦、難過 ，案主極力想排除這樣的負面情緒感受，卻聯想到性侵事件 之後，自己在手腕處明顯的刺青行為是在摧毀自己，是將內 心的痛苦變成外在的痛苦，也讓內心的自責變成永遠的自我 批評。案主體會到極力想用理性來壓制浮現出不可控制的情 緒，這讓案主內心疲勞、身體緊繃，心理師運用兩極性格理 性與感性的對話，來協調案主內在衝突，逐步接受感到受傷 的情緒感受」等語，有上開心理諮商所之諮商紀錄在卷可憑 （見原審卷一第275至279頁），亦足印證證人甲2確因本案 遭遇而受有身心上之創傷反應。據上事證綜合勾稽，足徵證 人甲2前開於偵查、原審及本院審判中所證被告未經其同意 ，即對其摸胸、拍打屁股、滴蠟、強吻及以手指硬插入其陰 道內等事實，應屬真實可信。
⑶雖然如上所述，證人甲2於其IG貼文稱「差點被強暴」，但證 人甲2對此於本院審理時已證稱：我當時就不是很想講出去 ，因為覺得原本沒想到自己有遇到這種事情的一天，就會不 想告訴別人，所以才會寫差點被強暴等語（見本院卷三第51 頁），與國人不太願意明說自己遭性侵害之事的糾結情結， 不相違背，自無從憑此貼文即謂被告未對證人甲2為本案性 侵害之行為。再者，證人甲2與被告之上開聯繫對話，雖有 使用「可惡壞壞」、「生氣氣喔」等近似撒嬌之疊字用語， 甚至於案發後之隔日即107年1月30日，透過通訊軟體訊息關 心被告「小心感冒吃點感冒藥」、「不要裝可愛、是滿可愛 的」等語（見原審卷三第181、197頁），並於其後接受被告 邀約外出看電影、拍照，以及在取得被告拍攝之本案照片後 ，仍與被告有所往來等情，惟此事涉證人甲2之文字使用習 慣及對人之友善態度，不足以因此即作為對被告有利之認定 。何況，此等情事均係在被告對證人甲2為本案強制猥褻、 強制性交行為後之事，亦無從依此反證被告對證人甲2所為 之本案強制猥褻、強制性交行為，有事先取得證人甲2之同 意。此外，在本案拍攝前，被告與證人甲2間就拍攝事宜以 通訊軟體聯繫時，被告說「妳屁股這麼厲害」、「應該要有 很多粉絲砲友的」時，證人甲2回稱「你真的覺得我的屁股 很厲害嗎我覺得還好耶是角度吧大家應該都可以拍出這種屁 股吧而且我現在變超瘦的應該沒有屁股了」，被告又回稱「 幫妳打腫？？」、「對啊 拍起來很厲害」，證人甲2則回以 「哦你這個變態」、「真的嗎 那就交給你了」等語，雖有 其二人間之對話紀錄在卷可參（見原審卷四第357、359頁） ，然觀其對話語意，係帶有戲謔之意，無從當真，況從證人
甲2指稱被告為變態，且係針對拍攝而為討論，則證人甲2於 對話中所稱之「那就交給你了」一語，應係指拍照而言，尚 不足以此遽認證人甲2有事先同意被告可以在拍照時為拍打 其屁股之猥褻行為甚明。
⑷至於被告雖另以證人甲2患有B型及C型之人格障礙、躁鬱症等 病症，慣有說謊傾向，而主張證人甲2之證言不可信，並聲 請對證人甲2送請臺大醫院進行精神鑑定云云（見本院卷一 第70至73頁、卷二第463頁、卷三第164、170、336頁）。惟 查，依鑑定人兼證人即甲2之主治醫師施妍安（原名施佳佐 ）於本院審理時證稱：關於我在甲2之104年病歷中記載之「 custer B and C personality trait」，其中custer是clus ter的誤植，辯護人所問的「cluster B and C personality trait」的人格特質，這是跟個案無關，它只是一個診斷的 部分，我寫personality trait就是人格的特質，它是一個 傾向，它也不是代表到疾病的程度，我這樣寫實際上是指甲 2她在剛發展的時候她有這樣的性格特質的一些傾向，事實 上在這段成年早期的時候，如果好好的培養，她可能就會往 好的方向走，B型人格它是一個大的cluster，大的一個capi tal，有好幾個細項，我只是說她是一個B跟C的personality trait的傾向，B型人格下面雖然會細分為反社會人格、邊 緣型人格、戲劇型人格，但原則上我會這樣寫，就代表並沒 有覺得甲2她有特定往那些方向去，辯護人問的很多都是關 於甲2早期的病歷，我不清楚這些和這個案件有什麼關係， 我病歷中記載的「PH」就是Past History，就是過去病史， 因為我們病歷很長，有時候我會打前面的，後面可能就來不 及刪減，因為我還要看下一個，所以它會有一些重複性的， 是之前遺留下來，辯護人每次講的大部分都是past history 過往病史等語（見本院卷三第19至35頁）。由此可知證人甲 2早年僅有B型和C型人格特質之傾向，並沒有到疾病之程度 ，並無辯護人所指證人甲2有慣於說謊之傾向。何況，證人 甲2之前開證言，有如上所述之補強證據可供參證而屬可信 ，亦無辯護人所指證人甲2所為係虛偽陳述之事，是辯護人 聲請將甲2送請臺大醫院進行精神鑑定，核無調查之必要性 ，應併予駁回。
⑸此外，證人甲2於原審審理時雖證稱：「（辯護人問：請妳回 憶陳述107年1月29日在被告幫妳拍攝照片過程中發生何事？ ）被告問我有無想要被綑綁，我表示我沒有試過，但被告就 一直慫恿我，還問我想不想被滴蠟，我當時是表示我不敢嘗 試，也沒有興趣，但就是在半推半就的情況下就還是答應了 」等語（見原審卷四第152頁），然此與證人甲2於偵查中證
稱：被告問我有沒有滴過蠟，他就直接點蠟燭，滴在我胸部 上，他那時也沒說他要滴蠟，我也沒答應說可以滴蠟等語（ 見偵15280號不公開卷第401頁），已有不同，則證人甲2於 原審時所證上情，不無出於因事隔日久記憶模糊所致；何況 ，如前所述，關於性自主決定權，應得明確之同意，無「半 推半就」之模糊空間，是證人甲2於原審所證上情，尚不足 為有利於被告之認定。
㈢刑法第224條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第25條第1項之強 制觸摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而 侵害、剝奪或不尊重他人性意思自主權法益。但兩者既規範 於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同，尤其前者逕 將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要 件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人之意願情形，皆 可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能 或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之。從大體上 觀察，2罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實際 上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。從而，其 間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、地的社會倫理 規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素，