臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2069號
上 訴 人
即 被 告 陳漢中
選任辯護人 莊明翰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院108年度訴字第39號，中華民國109年5月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第8169、14639
、15615、15617、15624、19174號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂（含沒收）部分撤銷。陳漢中犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表一所示之物沒收銷燬；如附表二編號1、2所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
陳漢中明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓、持有，竟仍分別為下列犯行：
一、基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國105年6月29日前某不詳時、地，向不詳之成年人，以不詳 價格，購入附表一所示甲基安非他命共31包（驗前總毛重87 0.7公克，驗前總淨重830.75公克，驗前總純質淨重805.82 公克）而持有上開第二級毒品，欲伺機販賣予不特定人牟利 。嗣於105年6月29日20時30分許，因警方至其位於基隆市○○ 區○○○路000巷0弄00號4樓住處（下稱本案房屋）拘提同住於 該處、涉嫌販賣毒品之凌玉雯及甄浩鈞，經陳漢中同意搜索 後，扣得如附表一、二所示之物。
二、基於轉讓禁藥之犯意，於105年6月29日17至18時許，在本案 房屋和室內，無償轉讓可供施用1次份量之甲基安非他命（ 無積極證據證明甲基安非他命已達淨重10公克以上）予王宏 利施用。
理 由
甲、程序部分
壹、本件檢察官就本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據 能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而被告經
本院合法傳喚無正當理由於審理期日未到庭，其於上訴狀及 本院準備程序中並未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該 等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。 乙、實體部分
壹、得心證之理由
被告經本院合法通知無正當理由於審理期日未到庭陳述，其 於本院準備程序及刑事答辯狀中，對於員警在本案房屋和室 內查獲附表一所示31包甲基安非他命等情均不爭執，惟否認 上開毒品為其所有，亦否認轉讓甲基安非他命予王宏利施用 ，辯稱：我並未住在本案房屋，只是在附近開店賣水餃，並 以該屋作為員工宿舍，因凌玉雯在105年6月初應徵店員並錄 取，且我兒子陳志維以前就認識凌玉雯的男友甄浩鈞，我因 此將本案房屋給凌玉雯、甄浩鈞2人住，我兒子也提早把房 屋鑰匙交給甄浩鈞，後來他們2人搬入本案房屋我就很少過 去，偶爾才去打掃、倒垃圾，查獲當天我跟王宏利一起去本 案房屋倒垃圾，看到和室茶几上有甲基安非他命，就與王宏 利各自拿來施用，和室無門也無法上鎖，任何人皆可自由出 入，該處查扣之甲基安非他命非我所有等語（本院卷一第78 -79、97-107、121頁）。辯護人另以：被告案發期間並未住 在本案房屋，是住在基隆市○○○路000號之5二樓（下稱基金 一路2樓住處），若被告果然持有大量毒品，理應於上開2樓 住處一併查獲相關毒品違禁物，但警方未於該處查獲毒品， 足見本案房屋和室內之毒品均非被告所有（本院卷一第97頁 ）。
一、警方於105年6月29日20時30分，持臺灣桃園地方檢察署核發 之拘票，至本案房屋拘提凌玉雯及甄浩鈞，並經在場之被告 同意搜索後，於該處扣得如附表一、二所示之物等情，業經 被告、證人王宏利、凌玉雯、甄浩鈞、證人即員警陳仁傑、 李承勳、林昆瑋分別供證在卷（原審卷二第296-320頁，原 審卷三第11-25、27-50頁），並有自願受搜索同意書、內政 部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案 物及現場照片在卷可稽（105偵14639卷一第149-157、166-1 83頁）。又扣案如附表一所示31包毒品，經送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相 似，以拉曼光譜法檢測均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反 應，以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法檢測，驗前 總毛重870.70公克（包裝袋總重約39.95 公克），驗前總淨
重約830.75公克；隨機抽取扣押物品編號26鑑定：⑴淨重34. 25公克，取0.10公克鑑定用罄，餘34.15 公克。⑵檢出第二 級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約97%。依據抽測純度值， 推估扣押物品編號8-11、16-42均含甲基安非他命之驗前總 純質淨重約805.82公克，有該局105年7月21日刑鑑字第1050 062347號鑑定書在卷可查（105偵14639卷三第68頁），此部 分事實先予認定。
二、本件應審究者為：案發時本案房屋使用情形為何？該處和室 是否為被告一人使用？警方於和室內查獲之31包甲基安非他 命為何人所有？如係被告所有，其主觀上有無販賣意圖？王 宏利於該處施用之甲基安非他命，是否為被告所轉讓？茲分 述如下：
（一）關於本案房屋及其和室之使用情形
1、被告於案發期間在基隆市基金一路135巷附近開設水餃店 販售水餃，而凌玉雯於警方查獲前曾至該店應徵工作，嗣 與甄浩鈞在查獲前2日從桃園搬至基隆入住本案房屋一節 ，業經①證人凌玉雯於偵訊及原審審理中證稱：我原本住 在桃園，大約在警方搜索前2天搬到基隆的本案房屋，查 獲那天才剛把東西搬完；因甄浩鈞突然說要搬去基隆，所 以我就找了一家小吃店工作，被告是做水餃的，我有跟他 應徵（105偵14639卷二第95頁，原審卷二第298、307頁） ，②證人甄浩鈞證稱：因為在桃園欠別人錢所以換環境搬 到基隆，女友凌玉雯跟我一起搬過去，查獲這2天剛搬去 基隆（105偵14639卷二第98頁）等語明確。且被告亦稱： 甄浩鈞跟凌玉雯本來住在桃園，後來搬到本案房屋4樓與 我同住，凌玉雯帶甄浩鈞在出事前2天搬進來，案發期間 我在本案房屋附近開「水中蛟龍」賣水餃、牛肉麵，凌玉 雯在105年6月初到店內應徵工作，我提供本案房屋給她住 （105偵14639卷一第72頁，原審卷二第136、139頁，本院 卷一第97頁）。則員警在本案房屋查獲如附表一所示甲基 安非他命前，凌玉雯甫向被告應徵工作，並與男友甄浩鈞 共同從原本居住之桃園地區，搬家至位於基隆之本案房屋 ，此情已可認定。
2、被告在甄浩鈞、凌玉雯搬至本案房屋後，並未將該屋全部 空間讓與2人居住，被告仍繼續管領、使用該屋之和室： (1)依被告警詢中所供「甄浩鈞跟凌玉雯本來住桃園，我叫他 們搬過來跟我同住」、「甄浩鈞就是與我同住」（105偵1 4639卷一第72、75頁反面），以及偵訊中所稱「我開牛肉 麵店，凌玉雯來應徵，我問他桃園租屋處是否已經到期， 如果到期可以搬來跟我一起住」等語（105偵14639卷二第
90頁），可見被告並非將本案房屋之全部空間讓與甄浩鈞 、凌玉雯2人，僅提供部分空間予2人使用，並和其等共同 居住於該處。
(2)關於本案房屋之使用，員警在執行搜索時曾詢問被告「這 個房間（即和室）是誰在使用的？」，被告答「我在使用 」，員警又稱「自己使用，買這麼好喔」，被告則未反駁 ，此業經本院勘驗警方搜索錄影光碟在案（本院卷三第28 頁），足見被告確向員警表明和室為其單獨使用，並未將 該處交予甄浩鈞、凌玉雯2人使用。此外，被告於警詢中 供稱「這個地方是我租的，一間房間我自己使用，另一間 是甄浩鈞跟他女友凌玉雯共同使用，客廳是我與甄浩鈞及 凌玉雯共用，廚房是我個人在使用」（105偵14639卷一第 73頁反面），其就房間如何分配、何人專用或共用等情供 述明確，若非實情，當無必要為如此細緻之區分。而被告 於偵訊中經檢察官向其確認「何人會使用你和室房間？」 ，答稱「沒有」等語（105偵14639卷二第91頁），益見在 甄浩鈞、凌玉雯搬至本案房屋後，該屋和室仍為被告一人 管領、使用。
(3)證人王宏利於警詢、偵訊時迭證稱「本案房屋由誰承租我 不清楚，只知道住的人有被告」、「我最近一次施用毒品 是在陳漢中現住處即本案房屋和室內」、「本案房屋是陳 漢中帶我去的，進去後毒品就在和室桌上」（105偵14639 卷一第101-102頁，105偵14639卷二第87頁），明確指證 案發當日是前往被告住處即本案房屋施用毒品。是若被告 果然將該屋之全部空間讓與甄浩鈞、凌玉雯，自己並未繼 續使用該屋，當無可能在案發日帶同王宏利前往他人住處 吸食毒品，是認證人王宏利所證該屋為被告住處，以及被 告所稱住在本案房屋、使用和室等節，均屬可信。 (4)員警至本案房屋執行拘提時，甄浩鈞正在房間內睡覺，被 告與王宏利在和室吸食甲基安非他命等情，業經被告、王 宏利於警詢中分別供證在卷（105偵14639卷一第73-74、1 01頁），且甄浩鈞起床後，亦向員警表明「我只有租這間 （即睡覺之房間）」、「只有住這裡而已」，被告當場聽 聞後亦無其他表示，業經本院勘驗搜索錄影光碟在案，有 勘驗筆錄及截圖可參（本院卷三第27-28、30、32-33、38 、63、70-74頁）。則員警進入屋內執行拘提時，屋內被 告、王宏利、甄浩鈞等人之相關分布位置，與被告警詢中 所供，該屋房間之使用情形（其中一房間由甄浩鈞與凌玉 雯同住，和室為被告所專用，客廳則係其等共同使用）、 證人王宏利所證該屋為被告住處、證人甄浩鈞所證僅向被
告承租其中一間房間等情互相吻合，堪認在甄浩鈞、凌玉 雯搬至本案房屋、入住其中一間房間後，被告仍繼續居住 於該處，且可自行進出其他空間，並由被告繼續管領、使 用和室甚明。
（二）扣案31包甲基安非他命應為被告所有
1、本案房屋內部陳設如下：大門開啟後為客廳（沙發區）， 客廳後方為甄浩鈞及凌玉雯居住之房間（有房門），客廳 左側為吧台，吧台後方則為和室（無房門），和室與甄浩 鈞所住之房間為斜對角關係，有臺北市政府警察局士林分 局士林分局110年11月15日北市警士分刑字第1103046546 號函暨扣案物對應地點現場圖在卷可參（本院卷二第401- 403頁）。而經本院勘驗員警搜索本案房屋之錄影光碟， 扣案如附表一之31包甲基安非他命（即扣押物編號8-11、 16-42）均係在被告管領、使用之和室內所查扣，且查獲 時之相對位置如下（本院卷三第16、29-35、55-78頁）： (1)附表一編號1至4之甲基安非他命4 包，係於和室茶几上之 金色圓蓋所查扣（勘驗截圖編號34、36至46、49至55）； (2)附表一編號29至31之甲基安非他命3包，分別係在白色茶 葉罐、金色茶葉罐（即扣押物編號40至42）所查獲，上開 茶葉罐係於和室牆壁與王宏利所坐墊子中間之地板上所查 扣（勘驗截圖編號35、77至84）；
(3)附表一編號5至14之甲基安非他命10包、編號15至28之甲 基安非他命14包，分別係在和室牆內櫃子（不同層隔間） 之太陽餅盒、滅蚊燈盒所查獲（勘驗截圖編號66至71、74 至76）。
2、員警進入本案房屋執行拘提時，被告及王宏利均在和室內 吸食甲基安非他命，已如前述，而依本院勘驗結果，其2 人當時坐在和室茶几旁，茶几上可見電子磅秤（1臺）、 白色瓶蓋吸食器、藍色瓶蓋吸食器（即扣押物編號12、13 ）、菸灰缸、金色圓蓋（內有4包夾鏈袋裝之白色晶體） 等雜物任意擺放，被告當場向警方承認前開白色瓶蓋吸食 器與4包毒品（嗣經鑑定為甲基安非他命）為其所有，王 宏利則承認藍色瓶蓋吸食器為其使用（本院卷三第28-29 、53-64頁）。另警方在王宏利所坐墊子附近地板上查獲 白色茶葉罐（內有甲基安非他命1包）與金色茶葉罐（內 有甲基安非他命2包），因上開2茶葉罐之查獲地點即在茶 几旁邊，且係隨意放置於地板上，參諸被告與王宏利一致 供證稱，案發當天是被告帶同王宏利前往現場並提供毒品 吸食，且警方查獲時，2人正在施用毒品（105偵14639卷 一第75-76、101-102頁），足見上開茶葉罐內之甲基安非
他命，應係實際管領與使用和室、提供場所及毒品給王宏 利施用之被告所有。
3、扣案甲基安非他命14包、10包分別係在和室牆內櫃子（不 同層）之滅蚊燈盒、太陽餅盒內所查獲，而該櫃子為開放 式設計、內有4至5層之隔間（每層分為2格），位在和室 最裡面之牆壁內，且櫃子旁即為被告與王宏利施用甲基安 非他命之茶几，此有員警繪製之扣案物對應地點現場圖、 搜索錄影畫面截圖可參（本院卷二第403頁，本院卷三第6 9-74頁）。本案房屋既係被告向他人承租後由其實際占有 、管領，於甄浩鈞與凌玉雯入住後，被告仍繼續與2人同 住，而警方查獲之31包甲基安非他命均集中在屋內和室， 其中裝有14包、10包甲基安非他命之滅蚊燈盒與太陽餅盒 ，更擺放在位於和室最裡面的牆內櫃子，與查獲電子磅秤 、吸食器與甲基安非他命之茶几甚為接近，參諸被告供稱 和室僅其一人使用，且存放上述甲基安非他命之滅蚊燈盒 、太陽餅盒均係盒狀物（含蓋子），其外觀與一般市售之 滅蚊燈、太陽餅之包裝外盒無異（本院卷三第69-70、74 頁），顯係持有甲基安非他命之人刻意藏放在盒內，而甄 浩鈞、凌玉雯甫從桃園搬家北上至基隆、入住該屋2天， 且僅使用其中一間房間，並未住在和室，衡情，應無可能 將該等重量高達870.7克、價格昂貴之毒品，預先藏放在 滅蚊燈盒與太陽餅盒內，再刻意擺放於其等並未使用之房 間外面、由被告實際管領支配之和室最裡面櫃子。況警方 入內執行搜索前，凌玉雯已在屋外被警方逮捕、被告與王 宏利正在和室吸食毒品、甄浩鈞則在房間睡覺（原審卷二 第296頁，本院卷一第79頁，本院卷三第27頁），是該等 毒品應無可能係甄浩鈞與凌玉雯在警方執行搜索前，刻意 挪至被告所在周圍附近位置。甄浩鈞、凌玉雯既無理由將 該等甲基安非他命放置在被告管領、掌控之和室內，亦不 可能臨時藏放大量毒品卻不被和室內之被告與王宏利察覺 ，應認警方在和室牆內櫃子查獲之24包甲基安非他命，均 係被告所有無訛。
（三）被告是基於販賣以營利之意圖而持有31包甲基安非他命 1、警方於被告使用之本案房屋和室內，查獲如附表一所示31 包甲基安非他命（各包重量詳如該附表），該等毒品均係 以透明夾鏈袋包裝，其中24包（即附表一編號5至28）毒 品之每包重量均為35克（各包毛重介於35.69至35.88克不 等），有採證照片在卷可參（本院卷二第180-188頁）， 是認該等毒品顯然經過秤重、分裝。而上述扣案毒品既為 被告所有，且被告取得該等重量高達870.7克之毒品，僅
係以無特殊防潮功能之一般夾鏈袋分裝，又將裝有毒品之 夾鏈袋分別放在滅蚊燈盒、太陽餅盒、茶葉罐內，此保存 方式將使毒品與空氣接觸而可能受潮變質或耗損，復以其 中24包毒品之每包毛重為35克，明顯超過單純施用毒品者 每次吸毒以及短期內吸食完畢之份量，是認被告取得前開 毒品之目的，應非單純供自己施用甚明。
2、再依本院勘驗警方搜索錄影畫面，結果可見員警於和室牆 壁與王宏利所坐之墊子中間地板上，查獲附表二編號1之 帳冊2本（即扣押物編號14、15）（本院卷三第16、35、8 0-83頁）。其中扣押物編號14之帳冊內載有「0000000000 陳思樺」（原審卷二第230頁），而陳思樺為被告之孫女 ，有被告之全戶戶籍料查詢結果在卷可參（105偵14639卷 一第129-130頁）；扣押物編號15之帳冊內有「Z00000000 0李曉琦，三重市○○街00巷00號3 樓」之記載（原審卷二 第273頁），而「李曉琦」為被告另案涉嫌販賣毒品案件 之共同被告，有臺灣基隆地方法院107年度重訴字第8 號 判決可憑（原審卷二第161-208 頁，原審卷三第73頁）； 且上開2帳冊內分別有「帥2X0.9＝1.8＋2.7＋1.2＝5.7」、「 帥X3」、「帥哥3＋3.5＝6.5＋6.6＝13.1」、「帥13.5」之記 載（原審卷二第236-237、242、258、260、262頁），而 被告自承其稱呼甄浩鈞為「帥哥」（105偵14639卷一第73 頁反面，原審卷一第48頁，原審卷二第68頁），是從上開 帳冊之記載內容，以及查獲時該等帳冊隨意擺放在被告管 理、使用之和室地板上，且該處附近散落雜物、茶葉罐， 一旁之茶几上擺放被告甫使用之吸食器與4包甲基安非他 命，均可確認該等帳冊為被告所有，而無可能係他人放置 於該處。
3、參諸警方於本案房屋內一併查獲附表二編號2之電子磅秤2 臺（分別在餐廳櫃子、和室茶几起出）（本院卷三第45、 53頁），以及扣案帳冊內載有「半個4＋5＝9」、「資金：♀ 100♂120 」、「♀12＋1＝13＋2＝15」、「收入：本0.5＋0.5＋0 .5；清0.5＋0.5＋1.0＋1.0」等內容（原審卷二第260、264 、266、270頁），此等記載方式核與一般毒品交易慣以「 男♂」、「女♀」等暗語代稱甲基安非他命、海洛因，「半 個」意指重量或數量等情節相合，且「資金」、「收入」 、「本」之記載，顯係計算成本與利潤之用詞。又吸毒者 鮮少一次囤積如此大量之毒品供己施用，承受毒品變質或 耗損之風險，已如前述，佐以上開帳冊之記載，堪認被告 一次取得大量甲基安非他命，再分裝成數個不同重量之包 裝，其目的除供自己施用外，應併有銷售牟利給不同需求
購毒者之意圖，被告既未著手找到買家即為警查獲，以其 取得之毒品數量甚鉅，已逾單純自用所需，主觀上顯係基 於販賣以營利之意圖而持有該等甲基安非他命甚明。（四）關於被告轉讓甲基安非他命予王宏利施用部分 1、被告於警詢中供稱「（問：王宏利指稱，查獲時正與你一 起吸食由你提供之安非他命？）我無償提供給王宏利使用 」、「王宏利本來就有吸食安非他命之習慣，他如果來找 我聊天，看到桌上有安非他命，我們就會一起吸食，我是 無償提供他施用，沒有任何代價」（105偵14639卷一第75 -76頁），顯已自白轉讓甲基安非他命予王宏利之犯行。 且被告上開自白，核與證人王宏利警詢中所證「我在陳漢 中現住處即本案房屋和室內施用第二級毒品安非他命，我 所施用之安非他命是陳漢中提供，無代價」、偵訊中所證 「（問：為何稱安非他命是被告提供的？）因為是他帶我 去那個地方，進去後毒品就在和室桌上」（105偵14639卷 一第101頁，105偵14639卷二第87頁）相符，是認被告上 開自白與事實相合，應可採信，其確有轉讓甲基安非他命 予王宏利施用，已可認定。
2、被告雖辯稱：和室茶几上的毒品不是我的，我也沒有轉讓 毒品給王宏利施用云云。然而：
(1)本案房屋之和室為被告個人使用之空間，擺放於和室內遭 查扣之甲基安非他命31包均為被告所有等情，業經本院認 定如前，且證人王宏利迭證稱：沒有帶毒品到上址屋內， 進去後毒品就在和室桌上等語（105偵14639卷一第101頁 ，105偵14639卷二第87頁，原審卷二第112頁），足見證 人王宏利於上址屋內之和室所施用之甲基安非他命並非其 自行攜帶前往，而係被告所有無訛。
(2)證人王宏利於偵訊時證稱「（問：為何被告要提供你甲基 安非他命施用？）我以前有這個壞習慣，因為是老朋友」 （105偵14639卷二第87頁），復於原審審理時證稱：我跟 被告同鄉，差不多60年前認識被告，我進去和室看到毒品 放在吸食器內，很自動就拿起來用，我施用毒品時被告沒 有說什麼，我也沒有給被告錢，後來我跟被告在和室正在 施用毒品時，警方就來了等語（原審卷二第111-112、117 、122、127頁），顯然被告是基於與王宏利多年之情誼， 見王宏利拿取其所有之甲基安非他命施用時，不但未加阻 止，反而願意無償轉讓予王宏利並一起施用，故被告辯稱 非其轉讓云云，洵非可採。
（五）被告雖辯稱：並未住在本案房屋，案發時已將該屋交給凌 玉雯跟甄浩鈞住，只有偶爾去打掃、倒垃圾，且我兒子陳
志維提早將鑰匙交給甄浩鈞等語（本院卷一第97頁）。證 人王宏利亦證稱：案發期間被告並未住在本案房屋，而是 住在基金一路2樓住處，查獲當天我先去該2樓住處找被告 ，然後再跟他去本案房屋收垃圾（原審卷二第120頁）。 然而：
1、被告於警詢中明確供稱「我叫甄浩鈞跟凌玉雯搬過來跟我 同住」、「甄浩鈞是與我同住」（105偵14639卷一第72、 75頁反面）、偵訊中稱「我問凌玉雯桃園的租屋處是否已 經到期，如果到期可以搬來跟我一起住」等語（105偵146 39卷二第90頁），除隻字未提其子陳志維先行將鑰匙交給 甄浩鈞之外，一再強調自己住在本案房屋，以及案發前邀 約甄浩鈞跟凌玉雯2人至該屋與其同住。然其嗣後卻改稱 很少前往本案房屋、房屋鑰匙早就由陳志維交給甄浩鈞、 僅偶爾去打掃收垃圾，顯與前開警詢及偵訊中所述不符， 難信屬實。
2、證人王宏利於警詢及偵訊中迭證稱「本案房屋由誰承租我 不清楚，只知道住的人有被告」、「我最近一次施用毒品 是在被告現住處即本案房屋和室內」、「本案房屋是陳漢 中帶我去的，進去後毒品就在和室桌上」、「我從板橋火 車站搭公車，然後被告帶我去本案房屋」（105偵14639卷 一第101-102頁，105偵14639卷二第87頁），明確指證案 發日是前往被告當時之住處即本案房屋施用毒品，全然未 提及當天有先前往被告其他住處之經過。然其於原審審理 中卻稱：被告未住在查獲地點，而是住在基金一路2樓， 我們先去2樓住處聊天，被告再帶我去本案房屋收垃圾（ 原審卷二第120頁），明顯附和被告辯解，實難遽行採信 為有利於被告之認定。
3、被告與王宏利於警詢及偵訊中係分別應訊，衡情，尚不及 討論案情而為勾串，故其等一致之供證關於被告實際住在 本案房屋乙節，應屬實情。且證人王宏利於警詢、偵訊中 所證，相較於其在原審審理中與被告同庭時所為之證述， 前者較無需顧慮與被告之關係與眼光壓力，是認證人於警 詢及偵訊中所證上情，顯然較能基於自由意志，應堪採信 。故被告與證人王宏利所稱，案發時被告係以基金一路2 樓房屋為住處，並未住在本案房屋，僅偶爾前往本案房屋 收垃圾云云，均無可採。
（六）證人陳志維雖於另案（即甄浩鈞被訴販賣毒品之案件《本 院110年度上訴字第1144號》）本院審理中證稱：陳漢中承 租本案房屋後就把鑰匙給我，因為甄浩鈞沒有地方住，所 以我把鑰匙給甄浩鈞借他住（本院卷二第352頁）。然而
，陳志維該次應訊與被告均係以證人身分到庭，且係由陳 志維先具結作證，其一開始並未證述被告交付鑰匙以及自 己將鑰匙借予甄浩鈞之經過，就本案房屋之使用亦僅證稱 「不清楚陳漢中何時搬離該屋，不知道他住在該屋哪個房 間，我去該處找陳漢中時，都在客廳」（本院卷二第342- 345頁）。係於檢察官及辯護人詰問完畢，以及被告以證 人身分證稱「早已將鑰匙給陳志維，沒有住在本案房屋， 未將該屋租給甄浩鈞與凌玉雯」（本院卷二第350-351頁 ）後，經審判長補充詢問「本案房屋是否由你借給甄浩鈞 使用」時，證人陳志維始稱「是，因為剛才沒問我，所以 我沒講，陳漢中承租本案房屋後就將鑰匙交給我，我把鑰 匙給甄浩鈞讓他住」（本院卷二第352頁）。則由證人陳 志維前開證述內容及應答情形，已見其明顯附和被告說詞 ，況證人陳志維為被告之子，知悉被告另涉嫌本案意圖販 賣而持有第二級毒品罪嫌（本院卷二第351頁），其立場 並非客觀中立，且有迴護被告之動機，自難以其上開證詞 為有利於被告之認定，附此說明。
（七）末扣案如附表二編號1、2之帳冊與電子磅秤，經檢驗後雖 未發現清晰可供比對之指紋，有法務部調查局文書暨指紋 鑑識實驗室鑑定書在卷可參（原審卷一第85頁），然指紋 之留存本會受物品之材質及保存方式等因素影響，自不能 僅因上開物品未發現可供比對之指紋，即為有利於被告之 認定。
（八）綜上所述，被告意圖販賣而持有附表一之甲基安非他命、 轉讓甲基安非他命予王宏利之犯行，事證明確，皆應依法 論科。
貳、論罪部分
一、事實一部分
按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為 警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品 之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著 手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院 109年度台上大字第4861號裁定要旨參照）。被告一次取得 重量合計達870.7克之甲基安非他命，以其取得之毒品數量 甚鉅，已逾單純自用所需，且該等毒品以夾鏈袋分裝完畢， 現場復扣得毒品帳冊、電子磅秤等物，是認被告主觀上顯係 基於販賣意圖而持有該等甲基安非他命。而卷內並無證據證 明被告就該等甲基安非他命有對外行銷或販售之舉，自難認 其已著手於販賣第二級毒品之構成要件行為，依前開說明， 被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖
販賣而持有第二級毒品罪。
二、事實二部分
按甲基安非他命業經衛生署福利部公告禁止使用，屬藥事法 規定之禁藥，同時屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款 之第二級毒品，依法不得轉讓。又行為人轉讓甲基安非他命 （未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第 2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑 為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較 轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併 科70萬元以下罰金為重，應依重法優於輕法之原則，擇較重 之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決 意旨參照）。本件尚無證據足認被告轉讓予王宏利之甲基安 非他命數量已達行政院於98年11月20日發布之「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」第2條第2項所定第二級毒品淨重10 公克以上。則藥事法第83條第1項之法定本刑較毒品危害防 制條例第8條第2項之法定本刑重，自應優先適用藥事法第83 條第1項規定處斷。是核被告此部分所為，係犯藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪。
三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。參、撤銷改判部分（原判決關於販賣毒品未遂部分）一、原審以被告罪證明確，認其就事實一部分係犯販賣第二級毒 品未遂罪，固非無見。惟被告取得附表一所示毒品後，既未 對外銷售或行銷，難認其所為與販賣毒品罪之構成要件實現 具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販 賣而持有第二級毒品罪，原判決認此部分係販賣第二級毒品 未遂罪，並認扣案帳冊及電子磅秤為供販毒未遂所用之物而 諭知沒收，其認事用法及沒收，均有未洽。被告提起上訴否 認犯行，主張扣案甲基安非他命31包非其所有，且無販賣意 圖云云，本院不予採信之理由已如前述，而原判決既有前開 可議之處，應由本院就此部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告有施用毒品、偽造文書等 前科，有本院被告前案紀錄表可憑，其明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例列管之第二級毒品，具成癮性且對人體有 害，竟無視禁令，持有如附表一所示甲基安非他命，伺機販 賣他人以營利，且持有毒品之毛重為870.7克、驗前純質淨 重更高達805.82克，毒品純度甚高，其所為危害社會秩序， 犯罪情節嚴重，惟被告尚未著手販賣第二級毒品即遭查獲， 該等毒品並未流入市面，兼衡其犯後否認犯行，於原審自承 高農畢業、無扶養對象（原審卷三第66頁）等一切情狀，量
處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分
（一）扣案如附表一所示甲基安非他命31包，為本案查獲之第二 級毒品，除鑑驗耗損部分外，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又盛裝該等物品之包 裝袋31只，因殘留微量毒品而無法完全與甲基安非他命析 離，亦一併沒收銷燬之。
（二）扣案如附表二編號1所示帳冊2本，係被告所有，預備供本 案意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用，應依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收；扣案如附表二編號2之電子磅秤 2臺，分別係於被告管領、使用之和室茶几上與餐廳櫃子 裡查獲，且扣案甲基安非他命大多準確地依重量分裝，可 見被告業已使用該等磅秤，堪認上開磅秤係被告所有、供 本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用，均應依毒品危 害防制條例第19條第1項宣告沒收。
（三）至扣案如附表二編號3所示點鈔機為甄浩鈞所有，業經證 人凌玉雯結證在卷（原審卷二第317頁）；附表二編號4之 研磨機、編號5之行動電話，均無證據證明與本案犯行有 關，爰不予宣告沒收。
肆、駁回上訴部分（轉讓禁藥罪部分）
原審以被告犯轉讓禁藥罪，事證明確，適用藥事法第83條第 1項規定，並審酌被告轉讓毒品給他人施用，助長毒品流通 ，漠視法令禁制，危害社會秩序，兼衡其犯後否認此部分犯 行、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑6月。經核原判決此部分認事用法及量刑均無不當，應予 維持。被告提起上訴以前詞否認此部分犯行，指摘原判決不 當，均無可採，其上訴無理由，應予駁回。
伍、本件被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其 個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件 在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣押物品編號 重量（毛重） 查扣位置 1 8 毛重0.37g 和室茶几上（共4包） 2 9 毛重5.63g 3 10 毛重0.44g 4 11 毛重1.56g 5 16 毛重35.78g 和室牆內櫃子之太陽餅盒內（共10包） 6 17 毛重35.78g 7 18 毛重35.82g 8 19 毛重35.85g 9 20 毛重35.79g 10 21 毛重35.78g 11 22 毛重35.69g 12 23 毛重35.77g 13 24 毛重35.73g 14 25 毛重35.76g 15 26 毛重35.83g 和室牆內櫃子之滅蚊燈盒內（共14包） 16 27 毛重35.88g 17 28 毛重35.76g 18 29 毛重35.77g 19 30 毛重35.78g 20 31 毛重35.76g 21 32 毛重35.76g 22 33 毛重35.83g 23 34 毛重35.77g 24 35 毛重35.78g 25 36 毛重35.77g 26 37 毛重35.80g 27 38 毛重35.75g 28 39 毛重35.79g 29 40 毛重2.01g 和室地板上之金色與白色茶葉罐內 30 41 毛重0.68g 31 42 毛重3.05g 合計 共31包，含袋驗前總毛重870.70克，驗前總淨重830.75克，驗前總純質淨重805.82公克。
附表二：
編號 物品名稱 數量 1 帳冊 2本 2 電子磅秤 2臺 3 點鈔機 1臺 4 研磨機 1臺 5 行動電話 1 具（內含門號0000000000號SIM卡、網卡、記憶卡各1 張）