臺北高等行政法院判決
93年度訴字第04266號
原 告 明畦貿易有限公司
代 表 人 甲○○董事長）住
訴訟代理人 蔡順雄律師（兼送達代收人）
曹詩羽律師
簡嘉宏律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 日商‧日本電視放送網股份有限公司
代 表 人 乙○○○○董事長
訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師
黃闡億律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年11
月3日經訴字第09306229340號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠本件原告前於民國（下同）91年9月18日以「紅豆麵包超人 及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於 修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類 之土司、蛋糕、麵包、漢堡、三明治、布丁、便當、速食麵 、糖果、餅乾等商品，向被告申請註冊，經被告於92年5月 13日核准列為審定第0000000號商標，並於同年6月1日公告 。
㈡嗣參加人於92年8月29日，以系爭商標與其所有之「麵包超 人」、「紅豆麵包超人」、「ANPANMAN」、「アンパンマン 」、「麵包超人圖」及「アンパンマン及圖」商標（下稱據 爭商標或分稱據爭商標1、2、3、4、5、6，如附圖2所示） 構成近似，有違異議審定時商標法37條第5、7及14款之規定 ，對之提起異議，其後商標法於同年11月28日修正公布施行 ，被告爰依現行商標法第89條第1項規定，逕予該審定商標 註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，以93年7月
26日（93）智商0202字第09380344050號（中台異字第G0000 0000號）商標異議審定書（下稱原處分），以系爭商標同有 修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14 款不得註冊之事由，作成「第0000000號『紅豆麵包超人及 圖』商標之註冊應予撤銷」之處分（關於是否尚有修正前商 標法第37條第5、7款及現行商標法第23條第1項第10、12款 之事由，認無庸論究）。原告不服。原告不服，提起訴願， 遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人聲明求為判決：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
系爭商標與據爭商標是否近似有致相關消費者混淆誤認之虞 ？據爭商標是否較系爭商標先使用於同一商品或類似商品？ 原告是否因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關 係，知悉據爭商標存在？
㈠原告主張之理由：
⒈據爭商標與系爭商標並不近似且使用對象並不相同，不致 有使消費者發生混淆誤認之虞：
⑴經查，系爭商標圖樣與據爭之「アンパンマン」商標圖 形圖樣相較，人物之著色、姿態顯不相同，為原告自行 聘請設計師設計，且系爭商標上「紅豆麵包超人」中文 文字為原告於國內所自創，與據爭之商標「麵包超人 ANPANMANアンパンマン」文字並不相似，參加人主張系 爭商標圖樣上之卡通人物圖形為據爭之「アンパンマン 」商標之立體玩具黑白照片云云，顯非事實。
⑵系爭商標係申請使用於「土司、蛋糕、漢堡、三明治、 布丁、便當、速食麵、糖果、餅乾」等商品，與據爭商 標表彰使用之畫本、卡通、動畫、VCD等商品販售之地 點、對象並不相重疊，依一般社會通念與市場交易情形 而言，不致有使消費者對表彰商品來源或產製主體發生 混淆誤認之虞。
⒉據爭商標在原告申請就系爭「麵包超人及圖」商標註冊時 ，於我國並非廣為消費者所知悉之程度：
⑴按「一、……國外之著名商標必須在我國已達到著名之 程度，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護該外
國著名商標之必要性。是以司法院釋字第104號解釋就 舊『商標法第2條第8款所稱世所共知，係指中華民國境 內，一般所共知者而言』，解釋理由書即謂商標之保護 採『屬地主義』（參照司法院釋字104號解釋理由書） ，商標法自公布迄今雖歷經6次修正。然無論舊法之『 世所共知之商標』，或是現行法之『著名之商標』，皆 指『富有知名度之商標』、『夙負盛名之商標』等概念 ，而司法院釋字104號解釋既對此概念加以解釋，則此 解釋採『屬地主義』之精神並不因修法後條文用詞略異 而有所改變。二、另本件被上訴人係於89年5月24日作 成異議審定書，則原處分應適用於88年3月9日以（88） 智商980字第204595號公告公布之。該要點第2點係規定 ：『本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國 境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言』、『 （一）所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使 用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言』、『所謂相關 公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸所使 用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。』亦 符合上開司法院釋字第104號解釋之精神，本院自得予 採用。是所謂著名商標或標章，應指於中華民國境內一 般所共知者而言，於新法或舊法皆然，否則若該商標商 品並未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或雜誌 、報紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者，國內 消費者或相關業者對該商標並無從認知，根本不會產生 混淆誤認，亦不致構成商標法第37條第7款所述之情形 。三、按商標著名與否之認定時點，應以他人申請註冊 時著名與否為準」、「按商標著名與否之認定時點，應 以他人申請註冊時著名與否為準，」、「惟查我國旅遊 於美加、日本雖屬頻繁，但與全部人口比，仍屬少數， 於外國僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標一 一知悉，……」最高行政法院92年度判字第839號判決 參照。
⑵據爭商標圖樣迄今在我國均並未申請商標註冊，此乃參 加人所自承。
⑶參加人在申請異議時，提出附件係關於在西元1988年在 日本推出卡通，於西元1989年於日本推出周邊商品，台 灣地區有不少民眾有收看日本衛星、有線電視台、日本 新聞、日文雜誌取得日本方面資訊之習慣，及市面上眾 多日系商品委託行、精品店，早已自日本進口相關商品 來台販售，我國人民與日本商旅往來頻繁。惟查，在今
日而言，收看日本電視與購買日本商品確可謂輕而易舉 ，然西元1988年為距今16年前，就當時我國普遍民情而 言，電視僅有3台無線電視台，若要收看國外電視劇僅 有出租錄影帶一途，所謂有線電視台完全不普遍，僅有 俗稱「小耳朵」之衛星電視，但亦是完全不普遍，可收 看到日本衛星電視者均為少數高所得之人，絕非一般大 眾可輕易收看。日系精品亦然，早期台灣委託行並非如 現今四處林立，日本商品隨處皆可輕易購得，且當時日 本商品售價平均較國產商品為高數倍。且我國旅遊於日 本或屬頻繁，但亦係屬近年情形，且與全國人口相較之 下仍屬少數，而於日本僅作短暫停留之遊客，更難就國 外之著名商標一一知悉。是故，在當時若有國人對據爭 商標有熟知，應係少數所得較高與資訊來源較便利之民 眾，絕非國內一般消費者普遍認知情形。則參加人據此 即稱當時國人與日本方面消費資訊係同步掌握、往來密 切，顯過於誇大其辭，故意漠視時空背景。
⑷又參加人於異議申請書附件中提出系爭商標申請註冊前 ，在網路上討論麵包超人之留言，欲以之證明當時「麵 包超人」在我國即為著名商標，惟查，參加人提出之網 路討論留言其中有：「但是他的東西好難找……請問有 人知道哪裡可以買到嗎? ……或者有人知道台灣有他的 卡通嗎？……」、「不過我忘了是在哪裡copy的，我只 記得是日本某家電視台的網站」、「經過你的提起，好 像最近幾年都沒看到說」等留言，顯示該些民眾對於麵 包超人之卡通與周邊商品之來源及通路並非十分熟知， 僅隱約有印象但未達熟知程度，足證在原告申請系爭商 標註冊時，據爭商標絕非如同參加人所稱：在我國係著 名商標。
⑸又，收看據爭商標之卡通民眾，在我國內廣大消費市場 亦僅佔少數，有收看卡通未必等同於接收商品訊息，即 觀看卡通之少數人絕不等同於一般消費者，參加人意圖 混淆二者，被告未詳查此點，即將二者混為一談，陷入 參加人提出之眾多附件製造之假象中。
⑹綜上說明，系爭商標在申請註冊時，據爭商標之商品並 未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或雜誌、報 紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者，國內消費 者或相關業者對該商標並無從普遍熟知。而參加人頻稱 據爭商標在我國早已達著名程度並廣受歡迎，惟其迄今 仍未在我國申請商標註冊，不知係因對其在我國推廣據 爭商標缺乏信心，亦或係抱持國外商標輕看我國商標申
請制度心態，認為不論其是否有在我國申請商標註冊， 最後皆可透過民事訴訟程序與商標異議制度，撤銷我國 國民依法申請之商標與剝奪多年苦心經營之成果。而被 告對於參加人所提出之眾多「表面上看起來似乎合理」 之證據，即陷入參加人製造之假像，未詳加審究據爭之 商標在原告申請系爭商標註冊前，在我國是否已達著名 程度，亦或係以今時今日麵包超人受歡迎程度回溯至西 元1999年時，而誤認當時即有現時之知名程度？須知， 若麵包超人今日在我國廣受歡迎，知名度有提昇，絕大 部分原因應係原告在申請系爭商標後，苦心經營推廣商 品之故，讓一般消費者可較以往輕易購買商品，連帶提 昇據爭商標在台之能見度。被告卻反果為因，逕認據爭 商標在原告申請註冊前即為著名商標，顯有違誤。 ⒊早於79年我國即有廠商就系爭紅豆麵包超人圖樣之類似圖 樣與中文字樣申請商標並經核准註冊在案，現仍在專用期 限內未遭撤銷：
在原告申請系爭商標之前，早於79年4月13日即以類似之 圖樣及字樣申請商標並經核准註冊在案，註冊案號000000 00號、註冊日期為79年10月16日、專用期限至99年10月15 日，該商標與系爭商標及據爭商標圖樣明顯類似，且該商 標在90年2月間尚曾申請延展，故專用期限至99年10月15 日止，該案之商標專用權人較參加人似更有權利可申請商 標異議。雖說商標異議係以個案審查為準，但既早於79年 即有相同之麵包超人經申請註冊在案，被告在審酌商標異 議案件時，自當將該有重要關聯性之事項併為考量，而非 故意漠視在我國已存在14年之商標，而採信參加人實質不 合理之證據，逕認據爭商標在我國早已達著名程度，蓋因 個案審查絕不等同雙重標準，若專司異議商標機關對顯而 易見之證據充耳不聞，對人民之權益將會要造成莫大之損 失，兼又負責救濟程序之訴願決定機關若復對相關證據不 詳加調查，完全採用原異議結果之理由，卻未審酌該理由 是否確有理由，對人之權益又造成二度傷害，則完全喪失 訴願救濟制度之意義。
⒋原告於系爭商標註冊前，不知據爭之商標存在： ⑴系爭商標與據爭之商標並非近似，且於原告申請就系爭 商標註冊時，於我國並達著名之程度，已如前述。且查 ，原告公司除為系爭商標註冊使用人外，亦受其他國際 知名商標廠商於國內授權使用其商標，原告與其他廠商 簽訂授權製造及銷售合約，均使用制式化契約書，此觀 諸參加人所提之參證8各「授權製造及銷售合約」內容
可知，除立約廠商與授權製造產品不同外，其餘契約條 款內容均為相同，按「解釋意思表示，應探求當事人之 真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條之規定已 揭此旨，縱原告本身已為商標之註冊而取得商標權，其 授權製造及銷售合約內容仍載有「於台灣的授權總代理 」等字樣，探求上開契約文字之真意，應係指伊係基於 商標權人地位授權他人使用該商標，參加人謂原告早已 知悉據爭之商標存在，而仍基於不公平競爭之目的申請 註冊系爭商標，意圖使契約相對人誤認其為參加人之合 法代理商云云，顯有誤會。
⑵又，商標異議案件之審查，應採個案認定之原則，原告 是否就他人著名商標申請註冊而遭被告撤銷註冊，與本 件判斷系爭商標與據爭商標是否近似、原告是否於系爭 商標註冊前，知悉據爭商標存在無關，不應採為判斷上 開爭點之依據，參加人之主張原告曾就他人著名商標申 請註冊而遭被告撤銷註冊云云，亦無理由。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似 商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業 務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊 、商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服 務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務 往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為 修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第 14款所分別明定。其規定之意旨主要係在避免剽竊他人創 用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商 標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一 或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款 之立法意旨。至於其知悉原因為何實際上並未特別重要， 此即為該款有其他關係之概括規定的緣由，鈞院90年度訴 字第456號判決亦採相同之見解。
⒉本件系爭商標圖樣，與據爭「麵包超人」、「麵包超人圖 」等商標圖樣相較，二者圖形之外觀及構圖意匠如出一轍 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，極有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖 不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。 ⒊其次，「アンパンマン」（中譯為麵包超人或紅豆麵包超 人）為日籍畫家柳瀨嵩所創知名之漫畫、卡通人物，先發 行繪本、漫畫，再推出卡通系列，並於西元1977年起於日 本本國以「アンパンマン麵包超人圖」等系列商標圖樣申
請註冊，由於「麵包超人」推出之後廣受歡迎，參加人陸 續推出電影版之麵包超人動畫、卡通之錄影帶、CD、VCD 等相關商品，復授權其他廠商製造生產、廣泛銷售麵包超 人週邊商品。其中亦包括授權日商不二家股份有限公司， 將據爭商標使用於餅乾、速食麵、糖果、巧克力等商品之 上，凡此有參加人檢送之據爭商標之中、日文介紹資料、 麵包超人週邊商品等證據資料影本附卷可稽。而上開餅乾 、速食麵、糖果、巧克力等商品與系爭商標所指定使用之 「土司，蛋糕，麵包，漢堡，三明治，布丁，便當，速食 麵，糖果，餅乾」等商品，依一般社會通念及市場交易情 形，復為同一或類似之商品。是早於系爭商標91年9月18 日申請註冊前，參加人已有先使用據爭商標於同一或類似 商品之事實足堪認定。則系爭商標之申請註冊，是否有本 款規定之適用，所應審究者，乃原告是否有因契約、地緣 、業務往來或其他關係，知悉據爭商標之存在。 ⒋經查據爭商標圖樣係運用智慧獨創所得，並非沿用既有之 辭彙或事物，獨創性及識別性甚高，復使用在與我國有密 切貿易往來關係的領域，且標示據爭商標之系列商品業經 廣泛行銷而使據爭商標達著名之程度，此有被告中台評字 第920464、920482等號商標評定書附卷可憑。依一般通常 之人於社會生活累積歸納所得之經驗法則加以判斷，原告 以高度近似之圖形，作為系爭商標圖樣主要部分申請註冊 ，並指定使用於同一或類似之商品，實難諉為巧合，顯係 因其具有相同之營業範圍知悉據爭商標存在進而以不正競 爭行為搶先申請註冊，復未徵得參加人之同意。揆諸上開 說明，自有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23 條第1項第14款規定之適用。綜上論述，被告原處分洵無 違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第 23條第1項第14款之規定，依法不得註冊： ⑴商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似 商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、 業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申 請註冊；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似 商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、 地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」， 不得註冊，分別為修正前商標法第37條第14款及現行商 標法第23條第1項第14款所明定。經查，系爭商標即有 前揭法條規定之適用：
①兩造商標構成近似：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處， 若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普 通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可 能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤 認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基 準5.2.1參照）。系爭商標圖樣與據爭商標3、4相較 ，其卡通人物臉部及衣著特徵均相同，且系爭商標圖 樣上之中文「紅豆麵包超人」為日文「アンパンマン 」之中文翻譯，不足藉以區辨兩商標；據爭之「麵包 超人」、「紅豆麵包超人」、「ANPANMAN」（為日文 「アンパンマン」之羅馬拼音）、「アンパンマン」 等文字商標，則均指涉「アンパンマン」圖形商標上 之卡通人物，與系爭商標圖樣相較，除同樣含有「紅 豆麵包超人」字樣外，與系爭商標圖樣上之卡通人物 之觀念相同；事實上，系爭商標圖樣上之卡通人物圖 形應為據爭之「アンパンマン」圖形商標之立體玩具 黑白照片，此觀異議理由書「附件6：參加人授權其 他廠商製造、銷售アンパンマン相關商品資料」中之 「アンパンマン」立體玩具型錄，即可明瞭。因此， 具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用 之注意，極有可能會有所混淆而誤認兩商標商品來自 同一來源或雖不相同但有關聯之來源，兩商標應屬構 成近似之商標。
②早於系爭商標申請註冊前，參加人即使用據爭商標於 同一或類似商品，且據爭商標已廣為相關事業及消費 者所知悉：
A.「アンパンマン」（中譯為麵包超人或紅豆麵包超 人）為日籍畫家柳瀨嵩先生所創作之知名漫畫、卡 通人物，於西元1973年即推出繪本（請見異議理由 書附件1中之介紹），自西元1977年起即在日本本 國以「アンパンマン」卡通人物圖形結合「アンパ ンマン」字樣，或單獨「アンパンマン」字樣作為 商標圖樣，指定使用於各類商品申請註冊，並獲准 註冊在案，自西元1988年起即持續在日本電視台播 放卡通，至西元1990年6月止，繪本已超過110集， 賣出超過1千萬本，錄影帶也達45集，每集平均售 出2萬支（參西元1990年6月15日東京新聞），參加 人取得使用據爭商標權利後，即陸續授權其他廠商 製造、銷售許多週邊商品，包括餅乾、玩具、文具
、袋子、帽子、運動用品、食品、衣服等等，其漫 畫、卡通及相關商品在日本廣受歡迎。另在台灣地 區，除巿面上早有麵包超人相關商品進口來台販售 （異議理由書「附件12：網路討論資料」中之留言 表示Hello Kitty專賣店、日本精品店、「阿綠的 店」等有販售麵包超人週邊商品）外，鑑於麵包超 人卡通及相關商品大受歡迎，特納娛樂網絡公司（ Turner Entertainment Networks Asia, Inc.）於 西元1998年與參加人簽訂卡通播放契約，自西元 1999年4月開始於TNT Cartoon Network頻道播放麵 包超人卡通，衛視電影台亦播放麵包超人劇場版卡 通，而台灣東販股份有限公司及旺陞貿易有限公司 亦引進據爭商標商品於台灣地區販售，據此，堪認 於系爭商標91年9月18日申請註冊前，據爭商標所 表彰之信譽應已廣為相關事業或消費者所普遍知悉 。
B.參加人於西元1989年即授權不二家株式會社製造、 銷售據爭商標巧克力、餅乾、糖果等商品，台灣旺 陞貿易有限公司亦早於系爭商標申請註冊前，即自 不二家株式會社引進據爭商標巧克力、餅乾、糖果 等商品於台灣地區販售，系爭商標所指定使用之土 司、蛋糕、麵包、糖果、餅乾等商品與上述商品為 同一或類似之商品，要無疑義。
③原告於申請註冊系爭商標前已知悉據爭商標之存在： 按「修正前商標法第37條第14款之立法理由係以申請 人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未 得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以 其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申 請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。是該條款旨在 避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，係基於 民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競 爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶 註其商標時的權利救濟機會，除參照巴黎公約第6條 之7第1項及歐洲共同體商標規則第8條第3項規定，禁 止代理人或代表人搶註商標外，並擴大其適用範圍及 於契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標 存在而剽竊搶註商標之情形。因之本款所稱『先使用 』之商標，並不限於國內先使用之商標，亦包括國外 先使用之商標。至於知悉他人商標存在的原因為何並 未特別重要，只要能證明有知悉他人商標進而以相同
或近似之標章指定使用於同一商品或類似商品之標章 者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨， 此即為該款『其他關係』之概括規定的緣由。從而『 其他關係』應從寬加以解釋，即衡諸一般經驗法則， 縱非直接知悉先使用商標之存在，亦係間接知悉先使 用商標之存在，而惡意加以抄襲，自不應受商標法之 保護。」此有 鈞院93年度訴字第00114號判決可供 參照（類似見解有經濟部經訴字第09106110350號訴 願決定及「智慧財產權月刊」第46期第59頁以下張慧 明撰「商標法第37條第14款適用之案例介紹及展望」 等可供參酌）。另 鈞院92年度訴字第2340號判決亦 認為：「原告係從事服飾設計業務，與參加人為競爭 同業，衡酌參加人據以評定商標之『0+』圖形設計簡 潔，具有高度之獨創性，又其外文『JUS D'ORANGE 』係參加人公司名稱，其商標整體予人印象深刻，且 據以評定商標經參加人在巿場巿已公開使用多年等事 證，依一般經驗法則判斷，原告以近似之外文及幾乎 相同之圖形，並結合參加人公司名稱特取部分之外文 『JUS D'ORANGE』作為系爭商標圖樣之主要部分申請 註冊，復指定使用於類似之衣服商品，即難謂原告於 系爭商標申請註冊前，不知悉據以評定商標存在。」 參酌上開判決見解，基於下述理由，足以認定本件原 告於系爭商標申請註冊前，已知悉據爭商標存在：據 爭商標圖樣係運用智慧獨創所得，並非沿用既有之辭 彙或事物，獨創性及識別性甚高，復使用在與我國 有密切貿易往來關係的領域（如卡通、漫畫、餅乾、 巧克力、糖果等），且標示據爭商標之系列商品業經 廣泛行銷而使該商標達著名之程度，依一般經驗法則 判斷，原告以高度近似之圖形，作為系爭商標圖樣之 主要部分申請註冊，復指定使用於同一或類似之餅乾 、糖果等商品，即難謂原告於系爭商標申請註冊前， 不知悉據爭商標存在。再者，原告曾抄襲他人著名之 「紅嘴企鵝」及「布丁狗」等卡通動物商標申請註冊 ，而遭被告撤銷其註冊（請見 鈞院91年度訴字第 2814號、2815號、1316號判決），且原告取得多件系 爭「紅豆麵包超人及圖」系列商標後，即授權其他廠 商使用，而在其與其他廠商簽訂之「授權製造及銷售 合約」前言中即記載：「甲方（即指原告）為【紅豆 麵包超人】在台灣的授權總代理，並有權將【紅豆麵 包超人】之標章、圖案、造形等，於台灣做商品授權
。」由此顯見原告早已知悉據爭商標之存在，而仍基 於不公平競爭之目的申請註冊系爭「紅豆麵包超人及 圖」系列商標，並與其他廠商簽訂上述契約，意圖使 其契約相對人誤認其為參加人之合法代理商。
⑵原告主張：註冊第501697號商標亦含有類似之卡通人物 圖形，該商標於79年10月16日已註冊在案，現仍有效存 在，被告對本件亦應採相同審查標準云云。惟查，除依 商標審查個案拘束原則，原告不得以該商標已註冊在案 作為有利於己之論據外，事實上亦無法排除主管機關因 行政上之疏忽而給予商標專用權的情形，況且該商標是 否註冊在案與系爭商標是否違反修正前商標法第37條第 14款及現行商標法第23條第1項第14款之規定，並無關 連性。
⒉綜上論述，系爭商標確有違反修正前商標法第37條第14款 及現行商標法第23條第1項第14款之規定，該商標之註冊 應予撤銷，原處分及訴願決定並無違法或不當。 理 由
一、原告起訴主張：系爭商標圖樣與據爭商標5圖形圖樣相較， 人物之著色、姿態顯不相同，為原告自行聘請設計師設計， 且系爭商標上「紅豆麵包超人」中文文字為原告於國內所自 創，與據爭之商標「麵包超人ANPANMANアンパンマン」文字 並不相似，且系爭商標係申請使用於「土司、蛋糕、漢堡 、三明治、布丁、便當、速食麵、糖果、餅乾」等商品，與 據爭商標表彰使用之畫本、卡通、動畫、VCD等商品販售之 地點、對象並不相重疊，依一般社會通念與市場交易情形而 言，不致有使消費者對表彰商品來源或產製主體發生混淆誤 認之虞，況原告於系爭商標註冊前，不知據爭商標之存在， 原處分顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：系爭商標圖樣與據爭「麵包超人」、「麵包超人 圖」等商標圖樣相較，二者圖形之外觀及構圖意匠如出一轍 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，極有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相 同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，據爭商標係日籍 畫家柳瀨嵩所創知名之漫畫、卡通人物，並經參加人於西元 1977年起於日本申請註冊並陸續使用於餅乾、速食麵、糖果 、巧克力等商品，系爭商標申請指定使用於「土司，蛋糕， 麵包，漢堡，三明治，布丁，便當，速食麵，糖果，餅乾」 等商品，依一般社會通念及市場交易情形，為同一或類似之 商品，實難諉為巧合，顯係因其具有相同之營業範圍知悉據 爭商標存在進而以不正競爭行為搶先申請註冊等語置辯。
三、本件兩造及參加人對於事實概要欄所載之事實均不爭，並對 於系爭商標與據爭商標使用於同一商品或類似商品等情不爭 ，並有訴願決定、原處分附於本院卷暨商標註冊申請書、商 標註冊簿、異議申請書附於原處分卷可稽，堪認為真實。四、按商標法第90條規定：「本法中華民國92年4月29日修正施 行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行 前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註 冊；其程序依修正後之規定辦理。」第23條第1項第14款規 定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：一四、相同或近 似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人 因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉 他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。 」第40條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項....規 定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向 商標專責機關提出異議。」又按修正前商標法第37條第14款 規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：一四 、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標， 而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關 係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。 」第46條規定：「對審定商標認有違反本法規定情事者，得 於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」是本件之爭執 ，在於系爭商標與據爭商標是否近似有致相關消費者混淆誤 認之虞？據爭商標是否較系爭商標先使用於同一商品或類似 商品？原告是否因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或 其他關係，知悉據爭商標存在？
五、關於系爭商標是否近似於據爭商標而有致相關公眾混淆誤認 之虞？
㈠按經濟部於93年4月28日修正發布、同年5月1日施行之「混 淆誤認之虞」審查基準於4.規定：「判斷二商標間有無混淆 誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提 及之相關因素，整理出下列8項因素：（１）商標識別性之 強弱（２）商標是否近似暨其近似之程度（３）商品/服務 是否類似暨其類似之程度（４）先權利人多角化經營之情形 （５）實際混淆誤認之情事（６）相關消費者對各商標熟悉 之程度（７）系爭商標之申請人是否善意（８）其他混淆誤 認之因素」5.2規定：「商標是否近似暨其近似之程度：5. 2.1商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之 處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混 淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有
所關聯。5.2.2判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰 的角度來觀察。由於商標最主要的功能在提供商品/服務之 消費者藉以區辨商品/服務來源，因此，是否近似，即應以 具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準 。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普 通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之 差異辨識較弱，容易產生近似之印象……5.2.3判斷商標近 似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品 /服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別 呈現。……5.2.4判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離 觀察原則。……5.2.5商標給予商品/服務之消費者的印象， 可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商 標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程 度。」6.規定：「6.1前述各項因素具有互動之關係，原則 上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求 。例如商標的近似程度越高，對商品/服務的類似程度要求 即可相對降低。」核上開規定與修正前商標法第37條第14款 及現行商標法第23條第1項第14款之規定均無違背，被告以 之為審查依據，亦值尊重。
㈡查原處分以系爭商標圖樣，與據爭之「麵包超人」「麵包超
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