臺北高等行政法院判決
93年度訴字第04066號
93年度訴字第04101號
93年度訴字第04179號
93年度訴字第04181號
93年度訴字第04183號
93年度訴字第04260號
93年度訴字第04265號
原 告 明畦貿易有限公司
代 表 人 甲○○董事長）住
送達代收人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 日商‧日本電視放送網股份有限公司
代 表 人 丙○○○○董事長
訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師
黃闡億律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部如附表所示訴願
決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠原告前於如附表所示之申請日，分別以如附表所示之「紅豆 麵包超人アンパンマン及圖」商標或「アンパンマン及圖」 商標（下稱系爭商標，或分稱系爭商標1、2，如附圖1所示 ），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服 務分類表列之商品，詳如附表所示，向被告申請註冊，經被 告審查，分別於如附表「系爭商標申請日」欄所示之日期准 列為如附表所示之編號之商標或聯合商標。
㈡嗣參加人於民國（下同，西元除外）92年10月31日，以系爭 商標與其所有之「麵包超人」、「紅豆麵包超人」、「 ANPANMAN」、「アンパンマン」、「麵包超人圖」及「アン パンマン及圖」商標（下稱據爭商標或分稱據爭商標1、2、 3 、4、5、6，如附圖2所示）圖樣構成近似，有違審定時商 標法第37條第7款及第14款之規定申請評定後，商標法於92
年11月28日修正施行，依現行商標法第91條第1項規定：本 法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件， 以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為 限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申 請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及 第14款。案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第37 條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，乃分別以 如附表所示之商標評定書分別就系爭商標之註冊作成應予撤 銷之處分（至是否尚有違修正前商標法第37條第14款及現行 商標法第23條第1項第14款之規定，認無庸審究）。原告不 服，提起訴願，分別遭如附表所示之訴願決定駁回後，遂向 本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈如訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人聲明求為判決：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
據爭商標於系爭商標申請註冊時是否為著名商標？系爭商標 是否近似於據爭商標而有致相關公眾混淆誤認之虞？ ㈠原告主張之理由：
⒈據爭商標在原告申請就系爭商標註冊時，於我國並未達普 遍認知而達著名商標之程度：
⑴按「一、按商標權利之有無及其範圍與內容必須依商標 法之規定為之，商標法為國內法，應以維護本國之市場 秩序為其主要功能，若要保護外國使用之商標，必須外 國之商標與本國之利益有關，方有其正當性。」、「國 外之著名商標必須在我國已達到著名之程度，對我國公 共利益造成影響，商標法才有保護該外國著名商標之必 要性。是以司法院釋字第104號解釋就舊『商標法第2條 第8款所稱世所共知，係指中華民國境內，一般所共知 者而言』，解釋理由書即謂商標之保護採『屬地主義』 （參照司法院釋字104號解釋理由書），商標法自公布 迄今雖歷經6次修正。然無論舊法之『世所共知之商標 』，或是現行法之『著名之商標』，皆指『富有知名度 之商標』、『夙負盛名之商標』等概念，而司法院釋字 104號解釋既對此概念加以解釋，則此解釋採『屬地主 義』之精神並不因修法後條文用詞略異而有所改變。二
、另本件被上訴人係於89年5月24日作成異議審定書， 則原處分應適用於88年3月9日以（88）智商980字第204 595號公告公布之。該要點第2點係規定：『本法所稱著 名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範 圍內已為相關公眾所共知者而言』、『（一）所謂我國 境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及 全國相當廣泛範圍而言』、『所謂相關公眾所共知，係 指商標或標章已為通常或可能接觸所使用相關商品或服 務之相當多數大眾所熟知者而言。』亦符合上開司法院 釋字第104號解釋之精神，本院自得予採用。是所謂著 名商標或標章，應指於中華民國境內一般所共知者而言 ，於新法或舊法皆然，否則若該商標商品並未廣泛行銷 於國內市場，亦未透過傳播媒體或雜誌、報紙之廣告介 紹予國內之消費大眾或相關業者，國內消費者或相關業 者對該商標並無從認知，根本不會產生混淆誤認，亦不 致構成商標法第37條第7款所述之情形。三、按商標著 名與否之認定時點，應以他人申請註冊時著名與否為準 ，」、「惟查我國旅遊於美加、日本雖屬頻繁，但與全 部人口比，仍屬少數，於外國僅作短暫停留之遊客，更 難就國外之著名商標一一知悉，…」最高行政法院92年 度判字第839號判決參照。
⑵按93年4月28日經濟部經授智字第0932003036-0號令修 正發布之「著名商標或標章認定要點」中第5項：著名 商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為 著名之因素：1.相關事業或消費者知悉或認識商標或標 章之程度。2.商標或標章使用期間、範圍及地域。3.商 標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之 推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳， 以及在商展或展覽會之展示。4.商標或標章註冊、申請 註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被 認識之程度。5.商標或標章成功執行其權利之紀錄，特 別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。6.商標 或標章之價值。7.其他足以認定著名商標或標章之因素 。
⑶據爭商標圖樣迄今在我國均並未申請商標註冊，此乃參 加人所自承。
⑷參加人在申請評定時提出附件係關於在西元1988年在日 本推出卡通，於西元1989年於日本推出周邊商品，台灣 地區有不少民眾有收看日本衛星、有線電視台、日本新 聞、日文雜誌取得日本方面資訊之習慣，及市面上眾多
日系商品委託行、精品店，早已自日本進口相關商品來 台販售，我國人民與日本商旅往來頻繁。惟查，在今日 而言，收看日本電視與購買日本商品確可謂輕而易舉， 然西元1988年為距今16年前，就當時我國普遍民情而言 ，電視僅有3台無線電視台，若要收看國外電視劇僅有出 租錄影帶一途，所謂有線電視台完全不普遍，僅有俗稱 「小耳朵」之衛星電視，但亦是完全不普遍，可收看到 日本衛星電視者均為少數高所得之人，絕非一般大眾可 輕易收看。日系精品亦然，早期台灣委託行並非如現今 四處林立，日本商品隨處皆可輕易購得，且當時日本商 品售價平均較國產商品為高數倍。且我國旅遊於日本或 屬頻繁，但亦係屬近年情形，且與全國人口相較之下仍 屬少數，而於日本僅作短暫停留之遊客，更難就國外之 著名商標一一知悉。是故，在當時若有國人對據爭商標 有熟知，應係少數所得較高與資訊來源較便利之民眾， 絕非國內一般消費者普遍認知情形。則關係人據此即稱 當時國人與日本方面消費資訊係同步掌握、往來密切， 顯過於誇大其辭，故意漠視時空背景。
⑸又參加人提出系爭商標申請註冊前，在網路上討論麵包 超人之留言，其中有：「但是他的東西好難找…請問有 人知道哪裡可以買到嗎？…或者有人知道台灣有他的卡 通嗎？…」、「不過我忘了是在哪裡copy的，我只記得 是日本某家電視台的網站」、「經過你的提起，好像最 近幾年都沒看到說」等留言，顯示該些民眾對於麵包超 人之卡通與周邊商品之來源及通路並非十分熟知，僅隱 約有印像但未達熟知程度，足證在原告申請系爭商標註 冊時，據爭商標絕非如同參加人所稱：在我國係著名商 標。又收看據爭商標之卡通民眾，在我國內廣大消費市 場亦僅佔少數，有收看卡通未必等同於接收商品訊息， 即觀看卡通之少數人絕不等同於一般消費者，參加人意 圖混淆二者，訴願機關與被告均未詳查此點，即將二者 混為一談，陷入參加人提出之眾多附件製造之假象中。 ⑹綜上說明，據爭商標在系爭商標申請註冊時，據爭商標 之商品並未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或 雜誌、報紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者， 國內消費者或相關業者對該商標並無從普遍熟知。而參 加人頻稱據爭商標在我國早已達著名程度並廣受歡迎， 惟其迄今仍未在我國申請商標註冊，不知係因對其在我 國推廣據爭商標缺乏信心，亦或係抱持國外商標輕看我 國商標申請制度心態，認為不論其是否有在我國申請商
標註冊，最後皆可透過民事訴訟程序與商標評定制度， 撤銷我國國民依法申請之商標與剝奪多年苦心經營之成 果。而訴願機關與被告對於參加人所提出之眾多「表面 上看起來似乎合理」之證據，即陷入參加人製造之假象 ，未詳加審究據爭商標在原告申請系爭商標註冊前，在 我國是否已達著名程度，亦或係以今時今日麵包超人受 歡迎程度回溯至西元1999年時，而誤認當時即有現時之 知名程度？須知，若麵包超人今日在我國廣受歡迎，知 名度有提昇，絕大部分原因應係原告在申請系爭商標後 ，苦心經營推廣商品之故，讓一般消費者可較以往輕易 購買商品，連帶提昇據爭商標在台之能見度。被告卻反 果為因，逕認據爭商標在原告申請註冊前即為著名商標 ，顯有違誤。
⒉本件系爭商標係申請使用於如附表所示之類別商品，與據 爭商標表彰使用之畫本、卡通、動畫、VCD等商品販售之地 點、對象並不相重疊，依一般社會通念與市場交易情形而 言，不致有使消費者對表彰商品來源或產製主體發生混淆 誤認之虞。
⒊早於79年我國即有廠商就紅豆麵包超人圖樣之類似圖樣與 中文字樣申請商標並經核准註冊在案，現仍在專用期限內 未遭撤銷：
在原告申請系爭商標之前，早於79年4月13日即以類似之圖 樣及字樣申請商標並經核准註冊在案，註冊案號00000000 號、註冊日期為79年10月16日、專用期限至99年10月15日 ，該商標與系爭商標及據爭商標圖樣明顯類似，且該商標 在90年2月間尚曾申請延展，故專用期限至99年10月15日止 ，該案之商標專用權人較參加人似更有權利可申請商標評 定或異議審定。雖說商標異議審定係以個案審查為準，但 既早於79年即有相同之麵包超人經申請註冊在案，被告在 審酌商標評定事件與訴願案件審理時，自當將該有重要關 聯性之事項併為考量，而非故意漠視在我國已存在14年之 商標，而採信參加人實質不合理之證據，逕認據爭商標在 我國早已達著名程度，蓋因個案審查絕不等同雙重標準， 若專司評定商標機關對顯而易見之證據充耳不聞，對人民 之權益將會要造成莫大之損失，兼又負責救濟程序之訴願 決定機關若復對相關證據不詳加調查，完全採用原評定審 定結果之理由，卻未審酌該理由是否確有理由，對人之權 益又造成二度傷害，則完全喪失訴願救濟制度之意義。 ⒋又，原告除為系爭商標註冊使用人外，亦受其他國際知名 商標廠商於國內授權使用其商標，原告與其他廠商簽訂授
權製造及銷售合約，均使用制式化契約書，此觀諸參加人 所提之各「授權製造及銷售合約」內容可知，除立約廠商 與授權製造產品不同外，其餘契約條款內容均為相同，按 「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句。」民法第98條之規定已揭此旨，縱原告本身已為 商標之註冊而取得商標權，其授權製造及銷售合約內容仍 載有「於台灣的授權總代理」等字樣，上開契約文字之真 意應係指伊係基於商標權人地位授權他人使用該商標，參 加人謂原告明知麵包超人卡通圖形並非其自創圖形，原告 此項記載顯有使相對人誤認其為參加人之合法代理廠商之 意圖云云，顯有誤會。
㈡被告主張之理由：
⒈「商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人得 申請商標主管機關評定其註冊為無效」，為系爭商標申請 評定時商標法第52條第1項所明定。
⒉商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提 請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法 修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其 程序依修正後之規定辦理。系爭事件係92年11月28日商標 法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭 商標所涉之修正施行前商標法第37條第7、14款，業於92 年11月28日修正施行為商標法第23條第1項第12、14款， 於修正施行前後法條規定均為違法事由，再予敘明。 ⒊商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公 眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似 於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或 有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註 冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23 條第1項第12款所明定。本法所稱之著名，指有客觀證據 足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商 標法施行細則第16條所明定。所謂「有致相關公眾混淆誤 認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品 來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
⒋查系爭商標圖樣，與參加人據爭之「アンパンマン」、「 麵包超人圖」等商標圖樣相較，二者外文、讀音相同且圖 形之外觀設計及構圖意匠如出一轍，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通所用之注意，極可能會有所 混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來 源，應屬構成近似之商標。
⒌次查，「アンパンマン」（中譯為麵包超人）為日籍畫家
柳瀨嵩所創知名之漫畫、卡通人物，先發行繪本、漫畫， 再推出卡通系列，並於西元1977年起於日本本國以「アン パンマン麵包超人圖」等系列商標圖樣申請註冊，由於「 麵包超人」推出之後廣受歡迎，參加人復陸續推出電影版 之麵包超人動畫、卡通之錄影帶、CD、VCD等相關商品， 且授權其他廠商製造生產、廣泛銷售麵包超人週邊商品。 另在台灣地區，除市面上早有麵包超人相關商品進口來台 販售外，鑒於麵包超人卡通及相關商品之受歡迎，特納娛 樂網於西元1998年與參加人簽訂卡通播放契約，自西元 1999年4月開始於TNT Cartoon Netword頻道播放麵包超人 卡通，衛視電影台亦播放麵包超人劇場版卡通，而據爭商 標之授權廠商並引進據爭商標商品於台灣地區販售，據此 ，堪認於本件系爭商標申請註冊前，該據爭商標所表彰之 信譽應已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標 之程度，凡此有參加人於原評定案檢送之據爭商標之中、 日文介紹資料、麵包超人繪本、據爭商標相關書籍、註冊 資料、據爭商標卡通影片、影音商品、麵包超人週邊商品 、卡通播放契約、據爭商標商品在台販售資料及購物網站 販售麵包超人系列商品等證據資料影本附卷可稽。 ⒍衡酌據爭商標之獨創性及使用在與我國有密切貿易往來關 係的領域，且據爭商標系列商品經行銷使用而達著名之程 度，從而原告於其後以相同之外文「ァンバンマン」及構 圖意匠極相彷彿之圖形作為如附表所示之商品申請註冊， 客觀上自有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或 產製主體發生混淆誤認之虞，揆諸上開說明，應有前揭條 款規定之適用。又本件系爭商標既應依修正前商標法第37 條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註 冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第14款及現行商 標法第23條第1項第14款之規定，自無庸審究，併予敘明 。綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。 ㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第 23條第1項第12款之規定，依法不得註冊： ⑴商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致 公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或 近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之 虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」 ，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行 商標法第23條第1項第12款所明定。商標圖樣之近似， 以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用
之注意，有無混同誤認之虞判斷之；所稱「著名之商標 或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣 為相關事業或消費者所普遍認知者而言，則分別為修正 前商標法施行細則第15條第1項及第31條第1項所規定。 又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或 標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體 發生混淆誤信之虞而言，而判斷有無混淆誤認之虞，則 有被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準可供參酌。其 中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條 規定為必須具備之要件，其他參酌要素，如商標識別性 之強弱、先權利人多角化經營之情形、系爭商標申請人 是否善意等，則視個案中是否存在而為斟酌。
⑵本件存在之相關因素之審酌：
①商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標 予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類 似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認 二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所 關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。系 爭商標圖樣與據爭之商標6（請見評定申請書據爭商 標圖樣貼圖最右邊圖形及附件日本註冊資料）相較， 其卡通人物臉部及衣著特徵均相同，且均有相同之日 文「アンパンマン」；據爭商標1、2、3為日文之據 爭商標4「アンパンマン」之羅馬拼音（請見評定申 請書第15頁據爭商標圖樣貼圖最左邊文字）則均指涉 「アンパンマン」圖形商標上之卡通人物，與系爭商 標圖樣相較，除同樣含有「アンパンマン」字樣外， 與系爭商標圖樣上之卡通人物之觀念相同；事實上， 系爭商標圖樣上之卡通人物圖形應為據爭之「アンパ ンマン」圖形商標之立體玩具黑白照片，此觀評定申 請書「附件10：參加人授權其他廠商製造「アンパン マン」相關商品資料」中之「アンパンマン」立體玩 具型錄，即可明瞭。因此，具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通所用之注意，極有可能會有所 混淆而誤認兩商標商品來自同一來源或雖不相同但有 關聯之來源，兩商標應屬構成近似之商標。
②據爭商標是否為著名之商標或標章：
按「日本與我國為亞洲地區鄰近國家，商業資訊傳播 迅速、人民觀光、商旅往來頻繁，凡電視節目內容、 卡通文物、漫畫書等人物造型，無不深受其影響，此
乃公知之事實。參加人之漫畫書單行本與錄製之卡通 片及相關商品既在日本廣受歡迎，其銷售率與收視率 佔有相當大之比率。苟參加人之商品未於國內引起流 行風潮，家韻傳播製作有限公司即無爭取參加人同意 授權而於國內發行之必要，從而參加人主張有廠商引 進各種商品於國內銷售之事實，亦堪信為真實。則參 加人所據爭之商標圖樣所表彰之信譽，於原告就附圖 之商標於80年2月13日申請註冊當時，應已為我國一 般消費者所知悉，亦無疑義。」有鈞院89年度訴字第 794號判決可供參照，經查：「アンパンマン」（中 譯為麵包超人或紅豆麵包超人）為日籍畫家柳瀨嵩所 創作之知名漫畫、卡通人物，於西元1973年即推出繪 本（請見評定申請書附件5中之介紹），自西元1977 年起即在日本本國以「アンパンマン」卡通人物圖形 結合「アンパンマン」字樣，或單獨「アンパンマン 」字樣作為商標圖樣，指定使用於各類商品申請註冊 ，並獲准註冊在案，自西元1988年起即持續在日本電 視台播放卡通，至西元1990年6月止，繪本已超過110 集，賣出超過1千萬本，錄影帶也達45集，每集平均 售出2萬支（參西元1990年6月15日東京新聞），參加 人取得使用據爭商標4、6之權利後，即陸續授權其他 廠商製造、銷售許多週邊商品，包括餅干、玩具、文 具、袋子、帽子、運動用品、食品、衣服等等，其漫 畫、卡通及相關商品在日本廣受歡迎。另在台灣地區 ，除巿面上早有麵包超人相關商品進口來台販售（評 定申請書「附件16：網路討論資料」中之留言表示 Hello Kitty專賣店、日本精品店、「阿綠的店」等 有販售麵包超人週邊商品）外，鑑於麵包超人卡通及 相關商品大受歡迎，特納娛樂網絡公司（Turner Entertainment Networks Asia, Inc.）於西元1998 年與參加人簽訂卡通播放契約，自西元1999年4月開 始於TNT Cartoon Network頻道播放麵包超人卡通， 衛視電影台亦播放麵包超人劇場版卡通，而台灣東販 股份有限公司及旺陞貿易有限公司亦引進據爭商標商 品於台灣地區販售，據此，堪認於系爭商標於如附表 所示之日期（89年1月27日至90年12月31日）申請註 冊前，據爭商標所表彰之信譽應已廣為相關事業或消 費者所普遍認知而達著名商標之程度。
③商標識別性之強弱：
商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或
其聯合式，對於商品/服務之相關消費者所呈現識別 商品/服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強 弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見 事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說 明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越 強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍 有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（請參照「 混淆誤認之虞」審查基準5.1）。查據爭商標5、6之 「アンパンマン」圖形商標係由一擬人化卡通造形設 計圖所構成，並非沿用既有之辭彙或事物，而係運用 人類精神智能創作所得之創意性商標，其獨創性及識 別性甚強，足使消費者對其印象深刻，而本件系爭商 標上之圖形部分與之如出一轍，自易使消費者產生混 淆誤認。
④先權利人多角化經營之情形：
先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在 多類商品/服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤 認之虞時，不應僅就各類商品/服務分別比對，而應 將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其如有事證 顯示可能跨入同一商品/服務巿場經營者，更應予以 考量（請參照「混淆誤認之虞」審查基準5.4）。本 件依參加人所檢送之證據資料觀之，參加人不僅推出 麵包超人之繪本、漫畫、電視卡通、錄影帶、CD、 VCD等商品，尚授權其他廠商製造、銷售標示有據爭 商標之餅干、玩具、文具、食品、衣服等等，則參加 人有多角化經營之情形足資認定。
⑤系爭商標之註冊申請是否善意：
按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之 商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應 在發揮商標此一識別功能。惟若明知可能引起相關消 費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費 者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即 非屬善意（請參照「混淆誤認之虞」審查基準5.7） 。查原告曾抄襲他人著名之「紅嘴企鵝」及「布丁狗 」等卡通動物商標申請註冊，而遭被告撤銷其註冊（ 請見 鈞院91年度訴字第2814號、2815號、1316號判 決），再者，原告取得多件系爭系列商標後，即授權 其他廠商使用，而在其與其他廠商簽訂之「授權製造 及銷售合約」前言中即記載：「甲方（即指原告）為 【紅豆麵包超人】在台灣的授權總代理，並有權將【
紅豆麵包超人】之標章、圖案、造形等，於台灣做商 品授權。」由此顯見原告明知麵包超人卡通圖形並非 其自創之圖形，在其與參加人間並無任何代理契約關 係存在之情形下，原告此項記載顯有使契約相對人誤 認其為參加人之合法代理商之意圖，是其申請註冊系 爭商標，顯非出於正當之目的。
⑶綜上所述，本件兩商標近似之程度極高，據爭商標復為 著名之商標，且據爭商標為識別性極強之創意性商標， 而參加人又有多角化經營之情形，則原告於其後始以近 似之系爭商標圖樣，指定使用於如附表所示等商品申請 註冊，客觀上自有使相關事業或消費者誤認兩商標之商 品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間 存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而 產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。 ⑷原告主張：註冊第501697號商標亦含有「アンパンマン 」字樣及類似之卡通人物圖形，該商標於79年10月16日 已註冊在案，現仍有效存在，被告對本案亦應採相同審 查標準云云。惟查，除依商標審查個案拘束原則，原告 不得以該商標已註冊在案作為有利於己之論據外，事實 上亦無法排除主管機關因行政上之疏忽而給予商標專用 權的情形，況且該商標是否註冊在案與系爭商標是否違 反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項 第12款之規定，並無關連性。
⒉綜上論述，系爭商標確有違反修正前商標法第37條第7款 及現行商標法第23條第1項第12款之規定，該商標之註冊 應予撤銷，原處分及訴願決定並無違法。
理 由
一、查本院93年度訴字第04066、04101、04179、04181、04183 、04260、04265號商標評定事件，係基於同種類之事實上及 法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰依行政訴訟法第 127條之規定命合併辯論並合併判決之，合先敘明。二、原告起訴主張：系爭商標1、2均係原告以重金委請他人所獨 創，並非抄襲自據爭商標，且據爭商標圖樣迄今未在我國申 請商標註冊，於參加人申請評定時在我國亦非著名，況系爭 商標係申請使用於如附表所示之類別商品，與據爭商標表彰 使用之畫本、卡通、動畫、VCD等商品販售之地點、對象並 不相重疊，依一般社會通念與市場交易情形而言，不致有使 消費者對表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，如附 表所示之原處分竟為撤銷系爭商標之審定，於法顯有違誤，
為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：「アンパンマン」（中譯為麵包超人）為日籍畫 家柳瀨嵩所創知名之漫畫、卡通人物，並使用在與我國有密 切貿易往來關係的領域，且經查據爭商標系列商品經行銷使 用而達著名之程度，從而原告於其後以相同之外文「ァンバ ンマン」及構圖意匠極相彷彿之圖形作為如附表所示之商品 申請註冊，客觀上自有使相關事業或消費者對其所表彰之商 品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，被告乃依法就如附表 所示之系爭商標予以撤銷等語置辯。
四、本件兩造及參加人對於事實概要欄所載之事實均不爭，並對 據爭商標均未在我國註冊，據爭商標4、6分別係於西元1992 年11月30日、1993年2月26日起在日本註冊申請註冊等情不 爭，並有如附表所示之訴願決定及原處分、日本商標登錄情 報檢索附於各該本院卷暨商標註冊申請書、商標註冊簿、評 定申請書附於各該原處分卷可稽，堪認為真實。五、按商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修 正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本 法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限， 始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」第23條第1 條第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十二 、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤 認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。 但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」 第50條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項……規定 之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機 關評定其註冊。」又按修正前商標法第37條第7款規定：「 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近 似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但 申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者 ，不在此限。」第52條第1項規定：「商標之註冊違反…… 第三十七條……之規定者，利害關係人得申請商標主管機關 評定其註冊為無效。」是本件之爭執，在於據爭商標於系爭 商標申請註冊時是否為著名商標？系爭商標是否近似於據爭 商標而有致相關公眾混淆誤認之虞？
六、關於據爭商標是否係著名之商標部分：
㈠按為配合我國申請加入世界貿易組織，商標法於86年5月7日 修正公布（於87年11月1日施行），而其修正之理由則為： 「保護著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協 定與巴黎公約所揭示之原則而且為世界各國趨勢，現行條文 未將著名商標或標章明列，易致誤解，爰將其明定於本款中
。」然而何謂著名商標法並未有明文之定義，是關於其知名 度程度之要求，決定性之因素在於商標法授予著名商標之權 能。88年9月15日修正發布之商標法施行細則第31條第1項規 定：「本法第37條第7款所稱著名之商標或標章，指有客觀 證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍 認知者。」現行商標法施行細則第16條規定：「本法所稱之 著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普 遍認知者。」核其考量商標法並未承認著名商標是一種受商 標法保護之獨立且完整的商標類型，而只是將其列為後商標 不得申請註冊之事由之一，又兼考量商標法上對於著名商標 保護範圍所及之商品或服務更較一般註冊為廣，故而為如上 之規定，依法自值尊重。
㈡按經濟部於93年4月28日修正發布、同年5月1日施行之著名商 標或標章認定要點第2點規定：「本法所稱著名商標或標章， 指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知 者。」第3點規定：「本要點判斷相關事業或消費者，係以商 標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，包括下列3種情 形，但不以此為限：(一)商標或標章所使用商品或服務之實 際或可能消費者。(二)涉及商標或標章所使用商品或服務經 銷管道之人。(三)經營商標或標章所使用商品或服務之相關
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