臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴緝字第14號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 鍾明中
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第4445號、第6189號），本院判決如下：
主 文
鍾明中所犯罪名及宣告刑，詳如附表一編號1至27「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示。應執行有期徒刑拾捌年。其餘被訴部分無罪。
事 實
甲、有罪部分：
一、鍾明中明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分 別為下列行為：
㈠鍾明中意圖營利，或單獨，或與鄭菊（經本院另案判決確定 ）、綽號「阿發」、「黑狗」、姓名年籍不詳之成年人共同 基於販賣海洛因之犯意聯絡，持用不詳廠牌門號0000000000 號行動電話（下稱甲行動電話）將海洛因分別販賣予如附表 一編號1至3、6至19、21、23至27「購毒者」欄所示之人， 其各次交易時間、地點、行為方式、聯絡工具、毒品種類、 數量及交易金額等情節，均詳如附表一編號1至3、6至19、2 1、23至27所示。
㈡鍾明中意圖營利，或單獨，或與鄭菊、姓名年籍不詳之成年 人共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，將甲基安非他命 分別販賣予如附表一編號4、5、20、22「購毒者」欄所示之 人，其各次交易時間、地點、對象、行為方式、聯絡工具、 毒品種類、數量及交易金額等情節，均詳如附表一編號4、5 、20、22所示。
㈢鍾明中於民國95年5月29日下午1時55分許，為警持本院核發 之搜索票前往其位於雲林縣○○市○○路00巷00○0號住處（下稱 鍾明中住處）執行搜索，扣得如附表三編號5至7所示之物； 又於同年8月31日，經警持臺灣雲林地方檢察署檢察官核發 之拘票，將鍾明中、鄭菊拘提到案，並扣得如附表三編號1 至4所示之物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證 據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後述所 引用被告鍾明中以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人 於本院審理時均同意作為證據（見本院訴緝14卷第181頁、 第225頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明 力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本 案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白犯行（見本院訴 緝14第224頁），復有如附表一「卷證出處」欄所示之證據 可互為補強佐證。是被告之自白與事實相符，堪以憑採。 ㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品罪 之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果 為必要，只需有營利之意圖為已足（最高法院97年度台上字 第2109號判決可參）；且販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格， 容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異， 或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之 態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍 認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，且刑責至重，除非至親摯友， 關係緊密到可謂同財共居、甚或生死與共，否則當無絲毫不 求利潤報償而販賣之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行
之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被 告如附表一編號1至27所示單獨或共同販賣海洛因或甲基安 非他命犯行，茍無任何利益可圖，被告實無耗費上開交通、 時間、勞力成本，並甘冒罹重典之極大風險，鋌而走險，販 賣毒品予各該附表一編號1至27所示之人之理，足認被告確 有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖甚明。從而，被 告之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：
⒈毒品危害防制條例部分：
附表一編號1至27所示被告行為後，迄今毒品危害防制條例 第4條之規定歷經多次修正，原第4條第1項之法定刑為「處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金。」98年5月20日修正為「處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」（104年2月4 日之修正，並未變更第4條第1項之要件與法定刑，該次修法 無新舊法比較問題）嗣於109年1月15日修正，並於同年7月1 5日生效之第4條第1項法定刑，則變更為「處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」； 另原第4條第2項之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」98年5月20日修正為 「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金。 」（104年2月4日之修正，並未變更第4條第2項之 要件與法定刑，該次修法無新舊法比較問題）嗣於109年1月 15日修正，並於同年7月15日生效之第4條第1項法定刑，則 變更為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，98年5月20日 及109年1月15日修正後第4條第1、2項規定，均逐次提高罰 金刑部分之最高刑度，修正後之規定均非有利於被告。 ⒉刑法部分：
就附表一編號6、7所示部分，被告行為後，刑法於94年1月7 日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較 適用者，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯
、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑結果而為比較，並予整體之適用。茲就本案有關新 舊刑法比較分述如下：
⑴刑法第28條之共同正犯：
被告行為時之刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「2人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由 係為排除陰謀共同正犯，預備共同正犯成立共同正犯之可能 ，自屬法律有變更，然無論適用修正前或修正後之該條規定 ，對被告而言均無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前 段之規定，自應適用修正前刑法第28條共同正犯之規定。 ⑵刑法第56條之連續犯：
被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更。又修正後之刑法既已刪除連續犯之規定 ，則被告上述連續販賣第一級毒品之犯行依修正後之刑法應 以數罪併罰論斷之，若依修正前之刑法規定，則可以連續犯 論以一罪，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於 被告，依刑法第2條1項前段之規定，應適用修正前刑法第56 條連續犯之規定。
⑶刑法第33條第5款罰金最低額：
被告行為時之刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」， 修正後刑法該條規定為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以 百元計算之。」是依修正後之刑法第33條第5款將毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪所得科處之罰金刑最 低額提高為新臺幣1,000元，是比較修正前、後之規定，修 正後刑法第33條第5款之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第33條第5款罰金最 低額之規定。
⑷刑法第67條罰金刑加重或減輕時之適用：
①加重其刑：刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其 最高度」之規定（修正前刑法第68條），改為「最高度及最 低度同加減之」（修正後刑法第67條），罰金法定刑之加減 範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊 法比較輕重之必要，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加 ，對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適 用較有利於行為人之修正前刑法第68條。
②減輕其刑：刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其 最高度」之規定（修正前刑法第68條），改為「最高度及最
低度同加減之」（修正後刑法第67條），罰金法定刑之加減 範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊 法比較輕重之必要，於有減輕其刑之事由時，新法最低度刑 同減之，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用較有利於 行為人之修正後刑法第67條。
⑸刑法第64條第2項、第65條第2項死刑、無期徒刑之減輕： 被告行為時之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無 期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」另同法第65條 第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」經 修正後，刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒 刑。」同法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年 以下15年以上有期徒刑。」經核修正後之規定，均未有利被 告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法 第64條第2項、第65條第2項死刑或無期徒刑減輕之規定。 ⑹刑法第59條酌減其刑：
被告行為時刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量 減輕其刑。」修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係 將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較 新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議 參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。 ⑺刑法第37條第2項褫奪公權：被告行為時之修正前刑法第37條 第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有 褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」而 新法修正規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質 認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權 。」雖有修正，惟褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之 法則」，自應依主刑適用之法律，無獨立比較之問題（最高 法院24年上字第5292號判決先例意旨參照）。 ⑻經綜合比較上開規定之結果，刑法部分以行為時之規定較有 利於被告，則依修正施行後刑法第2條第1項但書之規定，本 件被告所犯附表一編號6、7所示之犯行應適用被告行為時之 規定。
㈡罪名：
⒈核被告就附表一編號1至3、6至19、21、23至27所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 ⒉核被告就附表一編號4、5、20、22所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表一編 號20、22部分，起訴書雖認被告係犯販賣第一級毒品海洛因 罪，然被告此部分交易的毒品是甲基安非他命，顯見此部分
毒品交易與起訴的基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法 條有異，自得逕行變更起訴法條（最高法院106年度台上字 第3521號判決意旨參照）。又按有罪科刑或免刑之判決，法 院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為 刑事訴訟法第300條所明定；此所謂得就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一 之範圍內，即得自由認定事實而為適用法律而言。卷附起訴 書就被告上揭所犯部分，固記載販賣毒品之種類為第一級毒 品海洛因，惟依照附表二編號16、18之通訊監察譯文內容可 知交易毒品種類為甲基安非他命，以及檢察官、辯護人於本 院準備程序時表示毒品種類應為甲基安非他命（見本院訴95 6卷一第151頁背面、訴緝14卷第174頁），則此部分起訴事 實之記載，與法院調查結果所認定之犯罪事實，雖其販賣之 標的有別，但所販賣之對象、犯罪之時間、地點、方法、行 為態樣各節均屬相同，苟無礙於被告防禦權之行使，應認二 者基本社會事實同一，庶維訴訟經濟原則（最高法院105年 度台上字第523號、104年度台上字第517號判決意旨參照） 。本件公訴意旨雖認此部分被告係涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟本件被告應係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，業經本院認定 如前，因二罪之基本社會事實同一，且經法院於審理程序時 有告知販賣第二級毒品罪之罪名，對於被告防禦權之行使並 無妨礙，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。 ⒊被告因販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之 行為，應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈢共同正犯：
被告各次與附表一「被告與共犯」欄所示之人各有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告就附表一編號6、7販賣第一級毒品海洛因之行為，時間 緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之， 為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，惟因販 賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法 不得加重其刑，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。 ㈤被告就上開22次販賣第一級毒品、4次販賣第二級毒品犯行， 犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈥刑之減輕事由：
⒈刑法第59條之適用：
⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪
，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾 使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂 犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷。查被告犯罪事實欄 一㈠所示販賣第一級毒品犯行，雖不可取，惟其販賣第一級 毒品海洛因之價額非鉅，且對象多所重複，本件犯行又係集 中於95年1月至8月間，持續期間不長，相對於長期且大量販 賣毒品之大毒梟，所造成危害社會之程度自屬有異。本件被 告無其他減刑事由，其販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為 無期徒刑，不可謂不重，惟依被告實際犯罪情狀觀之，認縱 科以減刑後之法定最低刑度之刑，猶嫌過重，在客觀上均足 以引起一般人之同情，有情輕法重之情，爰就犯罪事實一㈠ 被告所犯共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均依刑法第59 條規定酌減其刑。
⑵就犯罪事實一㈡被告販賣第二級毒品罪部分，最輕本刑為有期 徒刑7年，衡酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心 健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性 匪淺，倘遽予憫恕被告依刑法第59條規定減輕其刑，除對其 個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外， 亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品 ，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準 ，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規 定之餘地。
⒉本件被告於偵查中均否認有共同販賣第一、二級毒品行為， 自難依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕 其刑。
⒊被告所為上開販賣毒品犯行，犯罪時間固均在96年4月24日以 前，惟其所受宣告刑逾有期徒刑1年6月，有中華民國九十六 年罪犯減刑條例第3條第1項第7款、第4款所定不予減刑之情 形，均不予減刑，且被告前經本院於96年9月6日發布通緝， 迄於110年8月13日始到案等情，有本院通緝書、110年8月13 日訊問筆錄在卷足考，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第 5條之規定，不得依該條例減刑。又本案於95年12月29日繫 屬第一審起，雖已逾8年未能判決確定，惟被告前經本院發 佈通緝，迄於110年8月13日始被緝獲歸案，顯見此訴訟程序 之延滯，係出於被告自身事由，並未侵害被告受迅速審判之
權利，與刑事妥速審判法第7條應減輕其刑之要件不合，均 併予說明。
㈦量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告共同販賣第一、二級毒 品予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫， 足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，甚因缺錢買毒而引發各 式犯罪，復危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負 面影響，所為誠屬不該，惟被告於通緝到案後對於本案全部 犯行均坦承，且本案各次販賣數量甚微、對象多所重複、販 賣所獲利潤非鉅等犯罪情節，暨其為本案犯行之動機、目的 、所生危害，兼衡被告自陳國小畢業之智識程度，現高齡75 歲，患有多種慢性疾病、需專人協助生活照顧，居住在老人 養護所（見本院訴緝卷第79頁、第253頁）等一切情狀，就 所犯各罪依其等具體情節，分別量處如附表一編號1至27所 示之刑。
⒉修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94 年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51 條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其 應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法 並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應 依修正前刑法，定其應執行之刑。定應執行刑乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，亦應酌衡行為人各次犯罪之時間、侵害法益 、犯罪型態等整體非難評價，暨刑罰目的及相關刑事政策、 數罪併罰定執行刑之規定所採取之限制加重原則等因素。本 件綜合判斷毒品危害防制條例第4條第1、2項之規範目的（ 均在防制毒品危害，維護國民身心健康）、各行為彼此間之 偶發性（被告歷次所犯係集中於95年1月至8月間）、被告之 人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（被告於本件犯行前 ，僅有因竊盜案件經法院判決判處拘役30日之前案紀錄）、 各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均應認係直接侵害國 家、社會法益，並間接侵害購毒者之生命、身體法益）、社 會對販賣毒品行為處罰之期待（販毒行為係屬重罪，於國家 、社會之危害、影響均屬深遠）、被告販賣對象予10人、共
26罪等情，並參酌刑法第51條規定所採取之限制加重原則， 定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別 定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18 條第1項前段、第19條第1項及第36條規定，查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具不問屬於犯 罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正 ），均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105年5月27日 修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7 月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特 別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條 例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，自應優先於新修 正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規 定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判 時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項 前段、第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用 新修正刑法第五章之一等規定，即關於供犯罪預備之物、犯 罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條第2項、第3項、第 38條之1規定沒收之。
㈡犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑 法第38條第2項之特別規定，應優先適用。本案附表一編號1 至5、8至16、18至24所示被告持用之不詳廠牌門號00000000 00號行動電話1支，雖作為聯絡販賣毒品事宜使用，有附表 二通訊監察譯文在卷可憑，惟該行動電話未扣案，案發至今 已15年，無證據證明現仍存在，本院審酌該行動電話非專供 販賣毒品所用之物，非顯具重要性，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收及追徵。
㈢犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又2人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得， 且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利 得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利 得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同 正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事 實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固 應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第3282號判決意旨 參照）。查如附表一編號1至3、8至16、18、20至27所載之 各次販毒價金，是被告各次販毒所得之財物，自應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並均諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表 一編號4至7、17、19所示與鄭菊共同販賣毒品之犯罪所得， 均於本院95年度訴字第956號判決鄭菊被訴販賣毒品案件中 宣告沒收、追徵，本院自無庸再於本判決宣告沒收及追徵。 ㈣附表三編號5至7所示之物，均已於本院95年度訴字第557號鍾 明中被訴施用毒品案件宣告沒收銷燬及沒收之，且業經臺灣 雲林地方檢察署以95年度執字第2637號執行完畢，本院自毋 庸再於本件宣告沒收銷燬或沒收之。另附表三編號1至4所示 之物，查無事證足認與被告所犯販賣毒品相關，本院自不得 併予宣告沒收。
貳、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：
㈠被告除附表一編號1外，自95年1月至同年6月30日止，購毒者 吳幸宗以持有之0000000000號行動電話撥打甲行動電話，與 被告鍾明中或鄭菊議妥交易價格、數量後，至鍾明中住處或 鄭菊經營位在雲林縣○○市○○街00號攤位（下稱愛國街攤位） ，與被告鍾明中交易若干次（扣除經認定有罪部分，起訴書 認為與下述無罪部分合計為9次），每次均以新臺幣（下同 ）1,000元購買海洛因重約0.3公克。
㈡被告自95年5月至同年6月30日止，由購毒者陳昇輝、廖淑津 夫婦以0000000000號行動電話與被告之甲行動電話聯繫，與 被告鍾明中、鄭菊約定時間、交易價格後，至愛國街攤位或 鍾明中住處，購買海洛因若干次（起訴書認為與下述無罪部 分合計為10餘次），每次金額均為1,000元。 ㈢被告除附表一編號6外，自95年1月至同年6月間止，購毒者張
貽龍前往愛國街攤位或鍾明中住處，向被告鍾明中及鄭菊購 買海洛因若干次（扣除經認定有罪部分，起訴書認為與下述 無罪部分合計為19次），金額1,000元或2,000元。 ㈣被告除附表一編號7至11外，自95年3月至同年6月30日止，由 購毒者黃銘傑持0000000000號行動電話撥打甲行動電話或00 00000000號行動電話，與被告鍾明中、鄭菊約定時間、交易 價格後，至鍾明中住處或愛國街攤位，購買海洛因若干次（ 扣除經認定有罪部分，起訴書認為與下述無罪部分合計為15 餘次），每次金額均為1,000元。
㈤被告除附表一編號17至20外，自95年6月1日至同年6月30日止 ，由購毒者詹得旗以0000000000或0000000000號行動電話撥 打甲行動電話，與被告鍾明中約定時間、交易價格後，至鍾 明中住處向被告鍾明中購買海洛因，或直接至愛國街攤位向 鄭菊購買海洛因，共約若干次（扣除經認定有罪部分，起訴 書認為與下述無罪部分合計為6次），金額500元或1,000元 。
㈥因認被告另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確 實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採 為不利被告之認定。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。又 毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買 者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，仍須調查其他補強證據
，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。三、公訴意旨認被告所犯上述罪嫌，無非係以被告於審理中之供 述、證人吳幸宗、陳昇輝、廖淑津、張貽龍、黃銘傑、詹得 旗於偵查中之證述為其主要論據。惟查此部分僅有購毒者即 證人吳幸宗、陳昇輝、廖淑津、張貽龍、黃銘傑、詹得旗之 單一指述，並無通訊監察譯文得以補強其等證述，且其等亦 未能指明具體時、地為何，自無從認定被告有何販賣海洛因 之犯行；另依證人吳幸宗之臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表記載，證人吳幸宗於95年2月23日起另案執行觀察勒戒， 迄至95年4月7日始出所，客觀上實不可能於此期間向被告購 買毒品，從而，被告此部分販賣第一級毒品犯行屬無從證明 。
四、綜上所述，被告此部分所犯上述罪嫌，檢察官所提出之證據 及指出證明之方法，尚未達於一般人均可得確信被告確有犯 罪，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告 上開部分販賣第一級毒品犯行有罪之心證。則被告之犯罪尚 屬不能證明，本應為被告上開部分無罪之諭知，然被告上開 部分犯罪若屬成立，與其前開經本院諭知有罪部分（附表一 編號6、7）為修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：
一、被告除附表一編號1外，自95年7月1日至同年7月20日止，購 毒者吳幸宗以持有之0000000000號行動電話撥打甲行動電話 ，與被告鍾明中或鄭菊議妥交易價格、數量後，至鍾明中住 處或愛國街攤位，與被告鍾明中交易若干次（扣除經認定有 罪部分，起訴書認為與上開不另為無罪部分合計為9次）， 每次均以1,000元購買海洛因重約0.3公克。二、被告於95年7月19日、同月20日，以甲行動電話與購毒者陳 志信持有之0000000000號行動電話聯繫，約定時間、交易價 格後，在鍾明中住處，販賣甲基安非他命2次，金額為1,000 元或2,000元。
三、被告於95年7月19日以甲行動電話與購毒者林三豐持有之000 0000000號行動電話聯繫，約定時間、交易價格後，在愛國 街攤位或鍾明中住處，販賣甲基安非他命1次，金額1,000元 或4,000元。
四、被告自95年7月1日至同年7月20日止，由購毒者陳昇輝、廖 淑津夫婦以0000000000號行動電話與被告之甲行動電話聯繫 ，與被告鍾明中、鄭菊約定時間、交易價格後，至愛國街攤 位或鍾明中住處，購買海洛因若干次（起訴書認為與上開不
另為無罪部分合計為10餘次），每次金額均為1,000元。五、被告除附表一編號7至11外，自95年7月1日至同年8月間止， 由購毒者黃銘傑持0000000000號行動電話撥打甲行動電話或 0000000000號行動電話，與被告鍾明中、鄭菊約定時間、交 易價格後，至鍾明中住處或愛國街攤位，購買海洛因若干次 （扣除經認定有罪部分，起訴書認為與上開不另為無罪部分 合計為15次），每次金額均為1,000元。六、被告除附表一編號17至20外，自95年7月1日至同年8月間止 ，由購毒者詹得旗以0000000000或0000000000號行動電話撥 打甲行動電話，與被告鍾明中約定時間、交易價格後，至鍾 明中住處向被告鍾明中購買海洛因，或直接至愛國街攤位向 鄭菊購買海洛因，共若干次（扣除經認定有罪部分，起訴書 認為與上開不另為無罪部分合計為6次），金額500元或1,00 0元。
七、被告於95年7月22日至8月8日止以甲行動電話與購毒者廖文 鴻之000000000號住宅電話聯繫，約定時間、交易價格後， 在鍾明中住處向被告鍾明中購買海洛因，或在愛國街攤位向 鄭菊購買海洛因，共約8次，金額1,000元、2,000元或3,000 元不等。
八、被告於95年7月間至8月22日止，以甲行動電話與購毒者張景