臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第673號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張峰瑞
選任辯護人 陳智全律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第7962、8412號），本院判決如下：
主 文
張峰瑞販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張峰瑞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，係法所禁絕持有、販賣之物，其竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國11 0年2月13日上午4時許至10時許，使用其舊有之iPhone7手機 ，以通訊軟體LINE名稱「Li」與名稱「彼此之間」之蘇世榮 連絡後，再於同日上午11時許，騎乘機車至雲林縣斗六市西 平路郵局斜對面之斗六市○○路000號「V-MAX KTV威曼斯娛樂 」前，進入蘇世榮所駕駛並搭載李欣純之自小客車內，向蘇 世榮收取新臺幣(下同)3萬元，同時將重約1兩之甲基安非他 命交付蘇世榮，張峰瑞即以此一手交錢一手交貨之方式，當 場販賣甲基安非他命給蘇世榮及李欣純。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重 當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力 。查本判決所引被告以外之人之言詞或書面陳述，均經檢察
官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院卷第98頁），本 院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當 取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為 證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行 調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告張峰瑞對上揭犯罪事實，業於警詢、檢察官訊問及本院 審判中坦承不諱（偵7962號卷第29頁至第36頁、第55頁至第 57頁、第153頁至第154頁；本院卷第95頁至第96頁、第144 頁至第145頁），其並供稱因與蘇世榮、李欣純為好友關係 ，故本次販毒僅約賺500元，另伊與蘇世榮以通訊軟體連絡 時所使用之上網手機，為伊舊有之iPhone7手機，業因損壞 而丟棄，而扣案之手機1支為伊後來申辦之物等語（本院訴 卷第96頁至第99頁），核與證人蘇世榮、李欣純於警詢及檢 察官訊問中證述情節大致相符（偵8412卷第19頁至第26頁、 第31頁至第38頁；偵7962卷第19至第23頁、第81頁至第84頁 ）。此外，復有被告與證人蘇世榮間之通訊軟體LINE對話截 圖4張、斗六市西平路郵局與「V-MAXKTV威曼斯娛樂」之相 對位置地圖1張、交易地點「V-MAXKTV威曼斯娛樂」之街景 截圖2張(偵7962卷第61頁至第63頁、第75頁至第77頁)在卷 可稽。又證人蘇世榮、李欣純於向被告購買甲基安非他命前 ，已有施用同一毒品並經執行觀察勒戒或緩起訴之經驗，且 取自被告提供之上開毒品，係供販賣等情，業據證人蘇世榮 、李欣純前揭證述甚明，並有證人蘇世榮、李欣純之臺灣高 等法院被告前案紀錄表共2份（本院卷第23頁至第72頁）在 卷可參，足見證人蘇世榮、李欣純確有取得或購買甲基安非 他命之需求，且依其等自身經驗亦能證實購入毒品之類別， 足認證人蘇世榮、李欣純證述被告上揭販賣甲基安非他命之 犯行，應屬實在。
㈡按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管 制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相 關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、 略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目 前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編 印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至 第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別 之第二級毒品（參見最高法院97年度台上字第4536號判決意 旨）。復酌以刑事實務上，安非他命在我國內鮮有查獲，施
用情形少見，而一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安 非他命」或「甲基安非他命」，並無辨明能力之情。堪認被 告、證人蘇世榮、李欣純於本案相關之警詢、檢察官訊問及 本院審理中所述「安非他命」，實應為「甲基安非他命」之 誤，應可認定，尚無礙於本件犯罪事實中之毒品品項判斷。 ㈢次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年 度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。又 販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量， 故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知 ，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標 準，非可一概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設 如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲 基安非他命轉讓他人，甘冒另向他人購買時，可能遭致查獲 之危險；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻 明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚 難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣毒品之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營 利則同一，堪認販賣者購入甲基安非他命之價格必較其售出 之價格低廉，或係以同一價格而減少甲基安非他命之份量， 而從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法 則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。查被告為智識正常 之成年人，且有運輸、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪 行為及前案紀錄，對於上情應有相當認知，而其與所販賣毒 品對象之他人間，雖屬好友關係，但向其購毒者既意在另行 販賣，被告自無可能無所獲利，其倘無從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險從事獨利他人之 毒品交易！再被告復供稱本次販毒僅約賺500元（本院卷第9 6頁），已如上述，足見被告販賣甲基安非他命之行為，確 有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實至明，是其主觀上應
有販賣毒品以營利之意圖，應甚明確。
㈣綜上所述，堪認被告於本院審判中之自白，核與事實相符， 應可採信，復有上揭其他證據為佐，故被告之犯行明確，足 以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。又被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重、減輕部分：
⑴按司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此 範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑 。故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法 第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予 加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加 重之適用（參見最高法院109年度台上字第518、296號、1 10年度台上字第4602、4840號判決意旨）。次按刑法第47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上， 竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之 法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否 曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要 。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就 數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑， 如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權 ，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本 質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑 而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用 （參見最高法院104年度第6次刑事庭會議決議）。查被告 前因持有第二、三級毒品案件，經本院以109年度六簡字 第99號各判處有期徒刑2月、4月，並定其應執行刑為5月 確定，於109年8月26日易科罰金執行完畢，嗣與另案罪刑 經臺灣高等法院臺南分院於109年9月10日以109年度聲字 第911號裁定應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，揆諸前揭說明，被告經本院109
年度六簡字第99號判決之有期徒刑，業於109年8月26日執 行完畢，不因嗣後定其執行刑而影響該罪刑已執行完畢之 事實，故被告於受徒刑（即本院109年度六簡字第99號） 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 依刑法第47條第1項之規定，為累犯，又本件已適用刑法 第59條規定減輕其刑（詳如後述），自應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑，惟被告所犯之罪，其法定刑最高度 為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，已不得加 重。
⑵被告就所犯販賣第二級毒品之罪，於偵查及審判中均自白 犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
⑶復按法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應 合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義 務。又於適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條所列舉10款事由之審酌（參見最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議）。查被告固有上述販賣第二級毒品之 犯行，然本件僅有證人指證及相約會面之通訊內容為佐， 惟被告於警詢時即坦承不諱，並無隱瞞，減省偵查及司法 勞費，其販毒金額雖不少，但係向他人購入後轉售，實際 得利不多，並無積極謀取暴利之情，且其販毒對象單一， 次數僅有1次。又其犯行相對於長期、大量販賣毒品者， 其對社會治安及國民健康所造成之危害較輕，犯罪情節亦 非重大。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的 ，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及 社會，故被告所犯販賣第二級毒品之情節，不免有情輕法 重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以前揭減輕其刑後 之最低法定刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減 其刑，並遞減之。
㈢爰審酌被告同居家人有祖母及父，其與女友感情穩定，有意 結婚，被告現因另案在監執行，其家人時往探視，對其仍有 相當之關懷，被告學歷為高中肄業，昔從事板模工作多年， 有積蓄無負債。又其為應友人索求及圖取不法利益，乃鋌而 走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕 害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，殊值非難。 惟被告犯後坦承不諱，態度良好，極表懊悔之意等一切情狀 ，並參酌公訴人、被告及辯護人之量刑意見，量處如主文所 示之刑，以示警惕，並期收矯治之效。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所
得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息， 刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。查被告 之販毒所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，諭知沒收犯罪所得及追徵。另被告供為連絡販毒所 用之手機，係以被告舊有之iPhone7手機上網，惟該手機業 因損壞而遭丟棄，至扣案之手機1支則為被告後來申辦之物 等情，已如上述，爰均不宣告沒收。
五、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項。刑法第11條、 第38條之1第1項前段、第3項、第47條第1項、第59條。本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官蔡如琳到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 刑事第三庭 審判長 法 官 吳基華
法 官 蔡美華
法 官 蘇珈漪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李雅怡
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日附記論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。