臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第245號
110年度訴字第509號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張芳卿
選任辯護人 洪秀一律師（法律扶助律師）
被 告 鄭惟心
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
被 告 陳育正
指定辯護人 柳柏帆律師
上列被告等因強盜等案件，經檢察官分別提起公訴（110年度偵
字第2495、2873號、110年度偵字第2874號），本院合併審理，
合併判決如下：
主 文
張芳卿共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年捌月；扣案之空氣手槍壹支（含彈匣壹個）沒收之，應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣參仟元。
鄭惟心犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈壹顆，均沒收之。又共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑捌年肆月；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣貳萬元。上開所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
陳育正共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣參仟元。扣案之束帶拾條沒收之。
事 實
一、鄭惟心明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力 之非制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物， 未經許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具 有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之非制式子彈犯意，於民 國110年1、2月間某日某時許，在彭嘉昱位在雲林縣林內鄉 林中村之住處，向彭嘉昱（由本院另行審結）商借仿BERETT A廠M9型、具有殺傷力之非制式手槍（無彈匣，組裝已貫通 之金屬槍管）1支及具有殺傷力之非制式子彈2顆（下稱本案 非制式子彈）而非法持有之。因上開非制式手槍並無彈匣（ 但仍可擊發子彈，並不影響殺傷力之判斷），鄭惟心旋自行 至雲林縣斗六市某生存遊戲裝備店家購買彈匣1個，並組裝 於上開非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案 非制式手槍)。
二、張芳卿、鄭惟心及陳育正於110年3月8日上午某時許，在張 芳卿位在雲林縣古坑鄉文學路之住處，商議至陳瑞峰住處， 對陳瑞峰及在場之人強盜、搜刮財物之事，張芳卿、鄭惟心 及陳育正即意圖為自己不法之所有，共同基於攜帶兇器侵入 住宅強盜及不依法令搜索他人住宅、非法持有可發射子彈具 有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之非制式子彈之犯意聯絡 ，推由鄭惟心及陳育正下手實施，鄭惟心購置束帶及準備本 案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆，張芳卿則提供其所 有，不具殺傷力、但手感沉重、質地堅硬，客觀上足對人之 生命、身體安全構成威脅，可作為兇器使用之空氣手槍1支 （含彈匣1個，下稱本案空氣手槍）供陳育正使用。嗣於同 日13時許，張芳卿自上開住處駕駛車牌號碼A**-2***號（詳 卷）之自用小客車搭載陳育正至雲林縣古坑鄉某處與鄭惟心 會合，鄭惟心與陳育正即各持本案非制式手槍（含本案非制 式子彈2顆）1支、本案空氣手槍1支，並攜帶束帶，共乘由 不知情之彭嘉昱所駕駛車牌號碼為3*-8***號（詳卷）之自 用小客車，於同日13時48分許抵達陳瑞峰位在雲林縣古坑鄉 麻園村之住處附近後，鄭惟心與陳育正改以步行前往陳瑞峰 住處，於同日14時許，自該處後門侵入至陳瑞峰房間，鄭惟 心持本案改造手槍、陳育正持本案空氣手槍喝令陳瑞峰不得 抵抗，並以束帶綑綁陳瑞峰及在場王秀梅之手腳，以此強暴 、脅迫方式至使陳瑞峰及王秀梅均不能抗拒，復由陳育正違 法搜索、翻查該房間衣櫃等處，而強行取走陳瑞峰所有之現 金新臺幣（下同）2萬8000元、第一級毒品海洛因若干（價 值約2000元）、第二級毒品甲基安非他命若干（價值約2000 元）、手錶3支、豬牙飾品2支、汽車鑰匙1把及背包1只等物 品，並翻查王秀梅之皮包，惟王秀梅並未攜帶金錢或貴重物
品，故鄭惟心與陳育正未取得王秀梅之財物，此部分止於未 遂。鄭惟心與陳育正得手後即離開現場，並搭乘彭嘉昱駕駛 之上開車輛離去（加重強盜犯行結束後，張芳卿及陳育正共 同非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力 之非制式子彈犯行即告終了）。其後鄭惟心與陳育正分配贓 物，陳育正分得2000元、價值共2000元之甲基安非他命及海 洛因，陳育正並與張芳卿共同平分施用上開毒品，其餘贓物 則歸鄭惟心所有。鄭惟心嗣於110年3月間某日某時許，將本 案非制式手槍（含彈匣1個）1支、本案非制式子彈2顆交還 給彭嘉昱（鄭惟心非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式 手槍、具殺傷力之非制式子彈犯行終了）。
理 由
壹、程序部分：
一、臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）110年度偵字第249 5、2873號起訴書犯罪事實欄記載：「鄭惟心、彭嘉昱所涉 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另行偵辦」等語，足見被 告鄭惟心非法持有非制式手槍、子彈犯行，並非該案檢察官 起訴範圍，被告鄭惟心此部分犯行，另經檢察官以雲林地檢 署110年度偵字第2874號起訴書起訴，乃由本院合併審理。 又本案起訴書並未記載被告張芳卿、鄭惟心、陳育正（下合 稱被告張芳卿等3人）持有毒品之犯罪事實及罪名，此部分 並非起訴範圍（詳後述），均先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；次按當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。 又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本判決所引 用被告張芳卿等3人以外之人於審判外之陳述，或經檢察官 引為證據使用，被告張芳卿等3人及其等辯護人均表示同意 （或不爭執）有證據能力（見本院245號卷一第267、356頁 ；本院245號卷三第80至81頁；本院509號卷第232頁），或
經本院調查證據時提示，檢察官、被告張芳卿等3人及其等 辯護人均未爭執證據能力（見本院245號卷三第81至126頁、 第406至447頁；本院509號卷第232至273頁），本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告張芳卿等3人於本院審理時均坦承 不諱（見本院245號卷一第262頁、本院245號卷二第113頁； 本院245號卷三第77、79、405頁；本院509號卷第138至141 頁），核與證人即告訴人陳瑞峰、證人即被害人王秀梅之指 述情節、證人黃紫萱、葉怡玲、證人即共同被告彭嘉昱之證 述情節大致相符（見警1189號卷第1至8頁、第22至24頁、第 81至90頁、第97至101頁、第104至106頁、第115至124頁； 他456號卷第135至138頁、第159至160頁、第241至243頁； 偵2495號卷第209至213頁、第217至219頁；本院245號卷二 第116至138頁、第161至180頁；本院509號卷第138至141頁 ），並有案發地點附近路口及車牌A**-2***、3*-8***自用 小客車之路口監視器畫面截圖、行車紀錄1份、告訴人之LIN E通訊軟體對話截圖4張、告訴人之FACEBOOK網頁截圖4張、 告訴人之110年3月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份 、被告張芳卿之110年3月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1份、被告鄭惟心之110年4月7日14時48分搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表1份、共同被告彭嘉昱之110年4月7日搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、收據各1份、雲林縣警察局槍枝 初步檢視報告表3份、被告張芳卿與被告陳育正之通訊軟體L INE對話截圖照片1張、扣案物品照片13張、指認照片10張、 雲林地檢署110年7月21日雲檢原清110偵2495字第110901852 9號函暨內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第110 0041268號鑑定書1份、本院勘驗本案空氣手槍筆錄1份(警11 89號卷第9至10頁、第13至15頁、第21、34頁、第39至41頁 、第62至64頁、第92至96頁、第138至141頁、第144至148頁 反面、第150至154頁、第156至157頁；警1188號卷第18至20 頁、第193至199頁、第204至205頁、第207至212頁；偵2874 號卷第207頁、第211頁；他卷第275頁、第307頁；偵2495號 卷第275頁、第279至281頁；偵2784號卷第207、211頁；本 院245號卷二第281至288頁；本院245號卷三第107頁)在卷可 稽，並有扣案之本案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆（ 其中1顆已試射擊發）、束帶10條可證。
二、被告張芳卿等3人共同加重強盜取得告訴人所有之第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量不詳，起訴書並
未記載該等毒品之價值，而告訴人於本院審理時證稱：被搶 的毒品只有一點點，海洛因差不多價值2、3000元，甲基安 非他命也差不多價值2、3000元等語（見本院245號卷二第13 2頁），檢察官復未提出其他證據證明此節，應依罪疑惟輕 原則，認定被告張芳卿等3人加重強盜取得之第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命各價值2000元。三、綜上所述，被告張芳卿等3人上開自白均核與事實相符，自 可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，其等上開犯行 均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜 帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有持以行兇之意圖 為限。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院11 0年度台上字第983號判決意旨參照）。查本案非制式手槍1 支、本案非制式子彈2顆具有殺傷力，自屬兇器。而本案空 氣手槍1支雖不具殺傷力，但經本院勘驗，其手感沉重、質 地堅硬，槍柄及外觀與一般手槍外型類似（見本院245號卷 三第107頁），如持以攻擊他人頭部、身體或其他部位，足 以造成身體、生命的危害，具有相當之危險性，亦屬兇器無 誤。
㈡按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪 ，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不 包括同謀共同正犯在內（最高法院100年度台上字第5208號 判決意旨參照）。查被告張芳卿並未在場共同實行或參與分 擔實行加重強盜，僅由被告鄭惟心、陳育正到場實行加重強 盜，自與結夥三人強盜之要件不符。
㈢按刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「 持有」，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如 以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人 對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持 有槍、彈罪之共同正犯（最高法院106年度台上字第1017號 判決意旨參照）。本案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆 固為被告鄭惟心所持有，但被告張芳卿、陳育正與鄭惟心基 於攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，由被告鄭惟心攜帶本 案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆前往強盜告訴人，是 就被告鄭惟心攜帶兇器侵入住宅強盜期間非法持有非制式手 槍、子彈之犯行，被告張芳卿、陳育正具有共同持有上開槍 彈之犯意聯絡，均應與被告鄭惟心論以非法持有非制式手槍 、子彈罪之共同正犯。
㈣最高法院32年度非字第265號判決先例固認：「刑法第307條 所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空 機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索 職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第 306條第1項之罪，要不能執同法第307條以相繩。」惟該判 決先例嗣經最高法院105年度第15次刑事庭會議決議：「本 則判例不合時宜，不再援用。」是刑法第307條之非法搜索 罪，應已不限於有搜索職權之人始可成立（學說多數見解同 此，參閱陳子平，刑法各論【上】，106年9月，第197至198 頁）。而有論者指出，本罪所稱之「搜索」，乃指對於他人 身體、住宅、建築物、舟、車或航空機之搜查，藉以尋找或 探知特定之人或物，凡足以侵犯他人隱私或破壞居住安寧之 行為，均該當本罪之「搜索」（參閱林山田，刑法各論【上 冊】，95年10月，第215頁）；另有論者說明，搜索有廣義 搜索及狹義搜索之區分，狹義搜索係指刑事法上之真正搜索 ，基於發現犯罪嫌疑人或被告，或犯罪證據之目的，對於一 定人、物或處所實施之強制處分；廣義搜索則泛指一切對人 之身體、物品或處所實施的搜查行為，本罪之「搜索」應指 廣義搜索（參閱甘添貴，體系刑法各論【第一卷】，88年9 月，第319至320頁）。準此，非法搜索罪重在保護被害人之 隱私權，兼及人身自由、居住安寧等權利保障，法律並無行 為主體之限制，而所謂「搜索」，亦不限於刑事訴訟法概念 上，為了拘提、逮捕被告或犯罪嫌疑人，抑或扣押證據或得 沒收之物所實施之強制處分，凡為了尋找、發現特定之人或 物，而搜查他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者均 屬之，如此始符合本罪之規範意旨，否則若僅限於刑事訴訟 法概念上之搜索，為了尋找犯罪嫌疑人、犯罪證據等刑事追 訴目的之違法搜查行為可成立本罪，相對於此，不具任何正 當目的，但同樣違法搜查他人身體、住宅、建築物、舟、車 或航空機，侵害隱私權、人身自由或居住安寧之行為卻不構 成本罪，顯然輕重失衡。又非法搜索犯行侵害被害人之隱私 或居住安寧，與強盜罪保護法益尚屬有別，不能認非法搜索 犯行為強盜犯行所吸收。如學說見解亦有認為，強盜罪與非 法搜索罪，分別侵害不同之法益，應各自成罪（參閱甘添貴 ，前揭書，88年9月，第323頁）。查被告張芳卿等3人雖不 具搜索職權，所為亦非刑事訴訟法概念上之搜索，但既然違 法搜索告訴人之住宅，侵害告訴人之隱私權及居住安寧，仍 應成立本罪無疑。
㈤被告張芳卿等3人強盜告訴人之海洛因、甲基安非他命毒品， 雖有持有進而施用之情，但被告張芳卿等3人均屬最近1次觀
察、勒戒或強制戒治執行完畢3年後（見本院245號卷三第16 5至263頁被告張芳卿等3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表 ）再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1 項規定，應由檢察官聲請觀察、勒戒而不得逕予論處罪刑， 此部分並非檢察官起訴範圍，亦非本院審理範圍。 ㈥核被告張芳卿、鄭惟心、陳育正所為，均係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12 條第4項之非法持有子彈罪，刑法第307條之非法搜索罪，刑 法第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵 入住宅強盜罪（告訴人陳瑞峰部分），刑法第330條第2項、 第1項、第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅強 盜未遂罪（被害人王秀梅部分，起訴書漏未記載此部分罪名 ，應予補充）。起訴書記載被告鄭惟心涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有槍枝罪，容有誤會，惟不影響 起訴事實之同一性，又公訴檢察官僅「補充」槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪而未予「變更 」上開起訴罪名（見本院509號卷第112至113頁），爰依法 變更起訴法條。
㈦按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借槍枝罪 ，及同條例第12條第2項所稱之未經許可出借子彈罪。其所 稱「出借」，係指行為人基於出借（或借貸）之意思，將槍 、彈交予借用人持執、管領及使用之謂。行為人如非基於出 借（或借貸）之意思，而係出於其他原因（如販賣、轉讓、 出租或共同持有等），將槍、彈交付他人持有，其所為與該 罪之構成要件，尚屬有間（最高法院105年度台上字第3300 號判決意旨參照），可見「出借」槍彈與「共同持有」槍彈 ，兩者屬於互斥概念，是本案犯罪事實一所示，被告鄭惟心 向共同被告彭嘉昱商借本案非制式手槍1支及本案非制式子 彈2顆，被告鄭惟心與共同被告彭嘉昱尚無共同持有上開槍 彈可言。
㈧被告張芳卿、鄭惟心、陳育正就攜帶兇器侵入住宅強盜（既 遂、未遂）犯行、非法搜索犯行，以及攜帶兇器侵入住宅強 盜罪期間持有本案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆之犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正 犯。
㈨按於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同 為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支 手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問 題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈 ，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝
），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年 度台上字第357號判決意旨參照）。被告張芳卿等3人雖持有 本案非制式子彈2顆，但仍僅構成非法持有子彈罪之單純一 罪。
㈩按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。是所謂「 一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其 行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯 數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院109年度台 上字第5339號判決意旨參照）。查被告張芳卿、陳育正是為 了遂行攜帶兇器侵入住宅強盜犯行始與共同被告鄭惟心共同 持有本案非制式手槍及本案非制式子彈，並於同時同地非法 搜索、對告訴人陳瑞峰、被害人王秀梅加重強盜既遂、未遂 ，可認屬於一行為觸犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪、攜帶兇器 侵入住宅強盜未遂罪、非法搜索罪、非法持有非制式手槍罪 、非法持有子彈罪之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重論以攜帶兇器侵入住宅強盜罪。起訴書雖未 記載被告張芳卿、陳育正非法搜索、非法持有非制式手槍罪 、非法持有子彈之犯行，但依刑事訴訟法第267條規定，檢 察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，本院應併予審 究。
按無故持有手槍及子彈，如持有之初，並無犯特定之罪之意 圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持 以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續 犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪之用而持有罪 ，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分， 合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣 後所犯特定犯罪之間，應分論併罰（最高法院107年度台上 字第1056號判決意旨參照）。經查，被告鄭惟心自承：我向 共同被告彭嘉昱商借本案非制式手槍、本案非制式子彈時， 並未打算犯案，只是因為好玩等語（見本院245號卷一第135 頁），而被告鄭惟心犯罪事實一持有上開槍彈之時間，與犯 罪事實二之加重強盜犯行並非密接，且依被告張芳卿、陳育 正、共同被告彭嘉昱之陳述內容，並不足以認定被告鄭惟心 持有上開槍彈之初即有犯本案加重強盜罪之意圖，是被告鄭 惟心持有上開槍彈之犯行及加重強盜犯行，應予分論併罰。 被告鄭惟心以一行為同時持有本案非制式手槍及本案非制式
子彈，為想像競合犯，應從一重論以非法持有非制式手槍罪 。被告鄭惟心於同時同地共同非法搜索、對告訴人陳瑞峰、 被害人王秀梅加重強盜既遂、未遂，屬於一行為觸犯攜帶兇 器侵入住宅強盜罪、攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪、非法搜 索罪之數罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重論以攜帶兇器侵入住宅強盜罪，起訴書雖未記載被告鄭 惟心非法搜索之犯行，惟同上說明，仍為起訴效力所及，本 院應併予審理。被告鄭惟心所犯之非法持有非制式手槍罪及 攜帶兇器侵入住宅強盜罪，犯意有別，行為不同，應予分論 併罰。
按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項前段定有明文。查被告鄭惟心於偵查及審判中 均已自白非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪，並供述 本案非制式手槍、本案非制式子彈之來源為共同被告彭嘉昱 ，警方據此追查，而循線查獲彭嘉昱並扣得上開槍彈等情， 有被告鄭惟心之警詢筆錄、雲林縣警察局110年11月22日雲 警刑偵三字第1100052898號函文暨檢附之職務報告各1份可 考（見警1189號卷第45至52頁；本院509號卷第179至181頁 ），與上開規定相符，本院考量被告鄭惟心此部分犯罪情節 不宜免除其刑，爰減輕其刑（依刑法第66條但書規定，得減 至3分之2）。
查告訴人於110年3月23日時即已指證被告鄭惟心有持槍強盜 情事（見警1189號卷第1至8頁），警方自已發覺被告鄭惟心 非法持有非制式手槍、非法持有子彈犯行，而與自首要件不 符，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項後段規定之適 用。
被告陳育正前因竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院以106 年度聲字第161號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定，與另 案毒品危害防制條例之殘刑接續執行，於108年6月6日縮短 刑期假釋付保護管束出監，於108年8月23日假釋期滿未經撤 銷，視為執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可憑，其於徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定 加重最高本刑；至最低本刑部分，本院考量被告前案包含財 產犯罪，且因入監執行相當刑期，假釋期滿後短時間即再犯 本案，可見其對於刑罰感應力薄弱，亦欠缺尊重他人財產之 觀念，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形 ，自仍應依上開規定，加重其刑。
被告張芳卿等3人之辯護人，雖均為其等請求適用刑法第59條 規定酌減其刑（加重強盜部分）等語（見本院245號卷三第1 41至143頁；本院509號卷第279至280頁），惟按刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或 背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他 應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶 嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目 的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所 定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非其犯罪具有 特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑 法第59條酌量減輕其刑之規定（最高法院111年度台上字第3 57號判決意旨參照）。查被告張芳卿等3人共同加重強盜犯 行，不僅侵入告訴人住宅、綑綁告訴人及被害人，復違法搜 索，更持具有殺傷力之本案非制式手槍、本案非制式子彈犯 之，對於告訴人、被害人之生命、身體安全造成重大危險， 犯罪情節並非輕微，自難認其等加重強盜犯行有何特殊之原 因，在客觀上足以引起一般之同情，而有情輕法重、足堪憫 恕之情，尚與刑法第59條規定不符。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張芳卿、陳育正前有竊 盜、毒品之前科紀錄（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表 ，被告陳育正構成累犯之前科不重複評價），素行非佳，且 欠缺尊重他人財產權之觀念，而被告鄭惟心前因非法持有槍 枝、攜帶兇器強盜罪等案件，經本院以100年度聲字第1277 號裁定定應執行有期徒刑13年6月確定，於109年9月14日縮 短刑期假釋出監（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 卻於假釋期間再犯本案，雖然未構成累犯，但其顯然未因刑 罰執行知所警惕，應基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍 內適當考量。參以被告張芳卿等3人各自之參與程度，持本 案非制式手槍、本案非制式子彈侵入住宅強盜之情節並非輕 微，惟念及其等犯後均坦承犯行，被告陳育正表示原本並不 願意參與本案加重強盜犯行，並一度躲起來逃避，但因被告 張芳卿表示已經知道此事而不能不去才同意參與，惟均聽從 被告張芳卿、鄭惟心之命行事等語（見本院245號卷一第350 至351頁、第358至361頁），被告張芳卿雖否認上情，但亦 證稱：被告鄭惟心聯絡我稱被告陳育正並未上車，我再開車 載被告陳育正前往與被告鄭惟心會合等語（見本院245號卷 二第144至145頁），可見被告陳育正所述並非全然無憑，考 量被告張芳卿等3人強盜之財物價值、非法持有槍彈之期間 不長（僅不到3月期間）、被告鄭惟心已於110年3月11日將 手錶3支、豬牙飾品2支、汽車鑰匙1把及背包1只等物品歸還
給告訴人，復賠償告訴人8000元（見警1189號卷第1頁反面 ；本院245號卷二第133頁），告訴人表示原諒被告張芳卿等 3人，請求法院從輕量刑等語（見本院245號卷二第137頁） ，被害人則表示對於本案並無意見等語（見本院245號卷二 第179至180頁），兼衡被告張芳卿自陳國中畢業之學歷、離 婚、無子女、入監前從事水果種植、年收入約3、40萬元、 與78歲之母親同住；被告鄭惟心自陳國中畢業之學歷、未婚 、無子女、入監前受雇於鳳梨盤商、日薪有時候有1000元、 與父母同住、父親70幾歲，並提出父親之中度身心障礙證明 、母親之診斷證明書（見本院245號卷二第75至76頁）；被 告陳育正自陳高職肄業之學歷、未婚、無子女、入監前從事 油漆工作、日薪約2000元、與母親、姐姐、外甥同住之生活 狀況（見本院245號卷三第137至140頁、第452至453頁）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量罰金乃財產刑 ，重在剝奪受刑人之財產利益，相對於本院所宣告之罰金額 度，被告鄭惟心尚非有經濟特殊困難之情形，是本院依刑法 第42條第3項規定，認易服勞役之折算標準，以1000元折算1 日為適當。另就被告鄭惟心受宣告有期徒刑部分，考量被告 鄭惟心所犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪及非法持有非制式手槍 罪，2罪犯罪時間有部分重疊，復有犯罪手段之關聯性等情 ，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。五、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。次按犯 罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得 在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共 同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶 沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參 照）。刑法第38條之3第1、2項規定：「第38條之物及第38 條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時 移轉為國家所有（第1項）。前項情形，第三人對沒收標的 之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響（第2項）。」 可見沒收確定裁判僅具「對人效力」，國家可透過沒收確定 裁判，取得沒收標的之所有權或其他權利，但並不影響受沒 收裁判者以外之人對於該沒收標的之權利，故宣告沒收之對 象，自應以對於沒收標的具有所有權或事實上處分權等權利 者為限，否則並無實益。經查：
⒈按扣案之相同組成外觀、口徑的非制式子彈，如經採樣試射 結果均有殺傷力，憑此認定未試射部分之非制式子彈亦具殺
傷力，應屬有據（此標準可參閱最高法院101年度台上字第3 127號判決意旨）。扣案之本案非制式手槍1支經鑑定具有殺 傷力，扣案之本案非制式子彈2顆，均係由金屬彈殼組合直 徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺 傷力，自均屬違禁物，但被告張芳卿、陳育正對上開槍彈均 無所有權或事實上處分權，自無庸對其等宣告沒收；至於被 告鄭惟心雖已將上開槍、彈交還給共同被告彭嘉昱，但被告 鄭惟心既然曾經對於上開槍彈具有事實上處分權，且自行購 得本案非制式手槍之彈匣1個（見本院509號卷第140至141頁 ），為免認定所有權或事實上處分權之爭議，應依刑法第38 條第1項規定，對被告鄭惟心宣告沒收本案非制式手槍（含 彈匣1個）1支及本案非制式子彈1顆（共同被告彭嘉昱部分 由本院另行審結處理），至於業經鑑驗試射擊發之本案非制 式子彈1顆已非違禁物，尚無庸宣告沒收。
⒉扣案之本案空氣手槍（含彈匣1個）為被告張芳卿所有，供其 共同犯本案加重強盜犯行所用之物，考量其與被告張芳卿上 開犯行關係密切、被告張芳卿濫用財產權之情形，依刑法第 38條第2項前段規定，對被告張芳卿宣告沒收。 ⒊扣案之束帶6條，係於被告鄭惟心住處扣得（見警1189號卷第 62至64頁），雖是被告鄭惟心所購得（見警1189號卷第46頁 反面至第47頁），但其陳稱係被告張芳卿出錢要其購買等語 （見本院245號卷一第137至138頁），而依被告張芳卿等3人 加重強盜之情形，並不能排除被告張芳卿等3人共同支配、 使用該等束帶而均具有所有權或事實上處分權之可能性，參 以被告張芳卿等3人表示對於沒收該等束帶均無意見等語（ 見本院245號卷三第135頁），是認該扣案之束帶6條屬於被 告張芳卿等3人所有，供其等共同犯本案加重強盜犯行預備 之物，考量該6條束帶與被告張芳卿等3人上開犯行關係密切 、被告張芳卿等3人濫用財產權之情形，依刑法第38條第2項 前段規定，對被告張芳卿等3人宣告沒收。至於在告訴人住 處扣得之4條束帶（見警1189號卷第13至15頁），乃被告鄭 惟心、陳育正用於捆綁告訴人、被害人所用，並留於現場， 依上開說明，本屬於被告張芳卿等3人所有、供其等加重強 盜犯行所用之物，為免被告張芳卿等3人是否已拋棄該4條之 束帶所有權或事實上處分權有所爭議，並考量該4條束帶與 被告張芳卿等3人上開犯行關係密切、被告張芳卿等3人濫用 財產權之情形，亦依刑法第38條第2項前段規定，對被告被 告張芳卿等3人宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合
法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所 得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所 分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配 明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於 犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦 無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院11 0年度台上字第1355號判決意旨參照）。經查： ⒈被告鄭惟心本案加重強盜分贓之結果，分得現金2萬6000元、 手錶3支、豬牙飾品2支、汽車鑰匙1把、背包1只、價值共20 00元之甲基安非他命及海洛因等物（見本院245號卷三第128 至134頁），屬其本案加重強盜犯行之犯罪所得，惟手錶3支 、豬牙飾品2支、汽車鑰匙1把、背包1只等物業已歸還給告 訴人（見本院245號卷二第132至133頁），依刑法第38條之1 第5項規定，自不予宣告沒收該等物品或追徵，而被告鄭惟 心分得之現金2萬6000元應已為其花用殆盡或與其他現金混 合而無法沒收原物，分得之價值共2000元之甲基安非他命及 海洛因毒品亦應已施用完畢而無法沒收原物，本應逕追徵價 額共2萬8000元（逕行追徵之見解，可參閱臺灣高等法院暨