臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03548號
原 告 休閒小站股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長）住
訴訟代理人 桂齊恆律師（兼送達代收人）
複代理人 謝智硯律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 乙○○
戊○○
參 加 人 丙○○
送達代收人 丁○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年9
月8日經訴字第09306225880號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠參加人前於民國（下同）90年1月31日以「甲森休閒站」商 標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於修正前商 標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第32類之「不含 酒精之水果萃取汁、不含酒精的果汁、不含酒精之飲料、木 瓜汁、水果飲料、水蜜桃汁、奶茶、冰淇淋汽水、含醋飲料 、金桔茶、桂圓茶、番茄汁、薑湯、檸檬汁、纖維飲料、青 草植物飲料、紅棗茶、雪蓮飲料、麥芽汁、植物花茶」等商 品，申請註冊，經被告於90年11月16日准列為註冊第000000 00號商標。
㈡嗣原告於92年9月29日，以系爭商標與其所有之註冊第00000 000號、第00000000號「休閒小站」商標（下稱據爭商標， 如附圖2所示）圖樣構成近似，有違核准審定時商標法第36 條、第37條第7款之規定，對之申請評定。嗣商標法於92年 11月28日商標法修正施行，上開異議條文分別經修正為商標 法第23條第1項第13、12款，被告依修正前後均為違法事由 之上開條文而為審查，以93年3月11日（93）智商0760字第0 9380110770號（中台評字第H00000000號）商標評定書（下 稱原處分）為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願 ，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告92年9月29日評定申請案作成評定成立之行 政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
系爭商標與據爭商標是否構成近似有致相關消費者混淆誤認 之虞？
㈠原告主張之理由：
⒈按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標 ，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」為修正前商標 法第36條所明定，而現行商標法第23條第1項第13款亦列 有相同不得註冊之規定；又商標圖樣「相同或近似於他人 著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請 註冊」為修正前商標法第37條第7款之規定，相同之明文 亦可見諸現行商標法第23條第1項第12款。查系爭商標無 論依修正前後之商標法，均構成應撤銷註冊之事由，而原 告於先前行政救濟階段所持「本案系爭『甲森休閒站』商 標與據爭之『休閒小站』商標，圖樣上佔多數之『休、閒 、站』3字完全相同，雖系爭商標於『休閒站』前添加有 『甲森』2字，然『甲森』與『休閒站』二詞完全不相干 ，本可分開讀唱及觀察，是系爭商標仍不脫『中途休憩、 稍歇之停駐站』之寓目觀感，自足與據爭之『休閒小站』 商標產生聯想或發生混淆誤認之情事，應屬外觀、觀念構 成近似之商標」之論點，亦完全符合行政院台74經18068 號函准備查之「商標近似審查基準」中所列之「商標圖樣 上之中文主要部分相同者，其外觀有混同誤認之虞者，為 外觀近似」準則，然被告及訴願決定機關忽視此一重要判 斷準則，輕率認定兩商標未構成近似，「尚難謂有使消費 者產生混淆誤認之虞」，明顯有悖於法理及法條規定，茲 即析陳理由如后：
⑴查訴願決定及原處分均以系爭商標「係由引人注意且具 識別力之起首部分『甲森』二字與『休閒站』3字組直 列構成『甲森休閒站』整體圖樣」，而據爭商標圖樣「 係由橫書之『休閒小站』所構成」，謂「二者於構圖上 予人印象容有差異，復均屬意義不同之中文，是二者於
整體外觀上應足以區辨，尚難謂有使消費者產生混淆誤 認之虞」，認定原告之意見並無可採。惟查參加人除申 請系爭商標外，另又以「甲森」作為商標向被告申准註 冊有第0000000號商標，則由此二商標圖樣上均有「甲 森」二字，已足以證明參加人所以申請註冊系爭「甲森 休閒站」商標，主要所欲保護者乃「休閒站」部分，是 系爭商標之主要部分應為「休閒站」無疑，而以系爭商 標及據爭商標圖樣之主要部分，即「休閒站」與「休閒 小站」相較之，其觀念上均指供歇息閒逸之處所，外觀 上亦僅「小」字有無之些微差別，二者於異時異地隔離 觀察，自有使相關消費者產生來自相同或有關聯來源之 混同誤認之虞，要難謂非屬構成近似之商標。此參諸最 高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）77年度判 字第68號判決意旨即明：「判別商標圖樣近似與否，應 各就其主要部分異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞斷 之，至其附屬部分之有無顯著差異之則非所問。查本件 系爭『銀箭溫泉鄉』商標圖樣．．．其正商標即註冊第 179971號『銀箭及圖』商標圖樣．．．兩圖樣均有『銀 箭』二字，是系爭商標圖樣之主要部分為『溫泉鄉』． ．．以之與上開系爭商標圖樣主要部分異時異地隔離觀 察，尚難謂無使一般消費者發生混淆誤認之虞，當屬圖 樣近似之商標」是足以證明被告判斷系爭商標與據爭商 標不構成近似之理由，顯不可採。
⑵再者「相關消費者對各商標熟悉之程度」為被告所發布 「混淆誤認」審查基準中所列之重要判斷標準，是「相 關消費者對衝突二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較 為被熟悉之商標，應給予較大之保護」。今由原告於評 定及訴願階段所提出之大量證據資料已足以證明，據爭 之「休閒小站」商標，已因全省各地多達500餘家直營/ 加盟店之使用於飲料商品，以及報章雜誌之宣傳報導， 成為相關消費者所熟知之飲料商品及冷熱飲料店服務之 著名商標，是依該審查基準之規定，於判斷系爭商標之 存在有無致相關消費者混淆誤認之時，應給予著名之「 休閒小站」商標較大之保護。是以系爭商標，以著名商 標「休閒小站」之主要文字「休閒站」為其主要部分， 復又指定於同一或類似商品，自有造成相關消費者混淆 誤認其商品來源係為同一之可能，被告漏未就據爭商標 知名度資料予以審酌，僅就兩商標圖樣作機械式比對， 逕予認定兩商標之併存註冊無使消費者產生混淆誤認之 可能，顯已違反行政程序法第9條「行政機關就該管行
政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之 精神。
⑶尤有進者，茲因原告之「休閒小站」冷熱飲加盟店早已 遍佈全省，是一般消費者對於「休閒小站」商標已有相 當之認識，故如有其他第三人以「休閒○站」、「○○ 休閒站」等以「休閒站」為主要概念之文字作為商標， 則消費者必將認定其乃原告之加盟店或關係企業之一， 因信賴而發生誤認。今者，被告僅因系爭商標之起首尚 有「甲森」2字，即率謂其與據爭商標非屬構成近似， 則任何競爭同業均可能於「休閒小站」或「休閒站」之 前，附加其他文字，即得以獲准商標註冊，據爭商標之 知名度必將遭減損，消費者更將誤認其為原告之加盟店 之一，致權益遭受損害。且如參加人將「甲森」與「休 閒站」分別以橫式上下排列使用或另申請註冊，則亦將 使消費者對其與據爭商標產生更大之混淆，市場交易秩 序如何得以維持？被告未思及此，逕為「申請不成立」 之處分，已嚴重影響原告長期經營之卓著商譽，並損及 社會交易之安全性。
⒉職是，「休閒小站」商標已因原告長期經營及媒體報導而 成為一具有知名度之商標，理應給予較大之保護，參加人 以他人著名商標之主要文字作為其商標之主要部分申請註 冊，確已違反修正前商標法第36條、第37條第7款及現行 商標法第23條第1項第12款、第13款之規定，如使兩商標 繼續併存註冊必會構成消費者之混淆誤認，故為避免先權 利人及消費者利益之損害繼續擴大，系爭商標之註冊實應 依法撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或 提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本 法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊； 其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法 修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商 標所涉之修正施行前商標法第36條及第37條第7款，業於 92年11月28日修正施行為商標法第23條第1項第12、13款 ，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。 ⒉「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標， 各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」；商標「相同或 近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先 之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊， 固分別為修正前商標法第36條及現行商標法第23條第1項
第13款所明定。又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商 標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊； 商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾 混淆誤認之虞」，不得註冊，亦為商標法修正前商標法第 37條第7款及第23條第1項第12款前段所明定。惟前揭條款 之適用均應以兩商標構成相同或近似為前提要件。而商標 之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察 為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普 通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
⒊查系爭商標圖樣，與據爭商標圖樣相較，二者並列比對固 均有相同之中文「休、閒、站」3字，惟查前者圖樣係由 引人注意且具識別力之起首部分「甲森」二字與「休閒站 」，構成「甲森休閒站」整體圖樣，與後者之「休閒小站 」，無論其外觀、觀念及讀音均明顯有別，異時異地隔離 觀察，應不致使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認 之虞，非屬構成近似之商標。揆諸前開說明，系爭商標之 申請註冊，自無首揭法條規定之適用。至所舉被告中台異 字第880215號服務標章異議審定書及中台異字第920635號 服務標章異議審定書案例，核其商標圖樣「休閒第一站」 、「零食休閒站」與系爭商標圖樣有別，案情各異，尚難 比附援引執為系爭商標之註冊應予撤銷之論據，併予指明 。
㈢參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
理 由
一、原告起訴主張：系爭商標與據爭商標相較，其佔圖樣上多數 之「休、閒、站」3字均相同，系爭商標雖於「休閒站」之 前添加有「甲森」，然「甲森」與「休閒站」二詞本不相干 ，可分開讀唱及觀察，系爭商標仍不脫離「中途休憩、稍歇 之停駐站」之寓目觀感，自足以與據爭商標產生聯想或發生 混淆誤認之情事，應屬外觀、觀念構成近似之商標，又據爭 商標為相關消費者所熟知之飲料商店及冷熱飲料店服務之著 名商標，系爭商標以相同之「休閒站」3字作為主要部分， 自易造成相關消費者混淆誤認其商品來源為原告或與原告有 關，原處分認申請不成立顯有違誤，為此訴請如聲明所示云 云。
二、被告則以：系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，二者並列比 對固均有相同之中文「休、閒、站」3字，惟查前者圖樣係 由引人注意且具識別力之起首部分「甲森」二字與「休閒站 」，構成「甲森休閒站」整體圖樣，與後者之「休閒小站」
，無論其外觀、觀念及讀音均明顯有別，異時異地隔離觀察 ，應不致使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞， 非屬構成近似之商標，原處分並無違誤等語。
三、本件兩造對於事實概要欄所載之事實均不爭，對於系爭商標 與據爭商標指定使用於同一或類似商品等情亦不爭，有訴願 決定附於本院卷暨商標註冊申請書、商標核准審定書、商標 註冊簿、評定申請書、商標公報及原處分附於原處分卷可稽 ，堪認為真實。
四、按商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修 正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本 法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限， 始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」第23條第1 項第12款及第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註 冊：一二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公 眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽 之虞者。……一三、相同或近似於他人同一或類似商品或服 務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者。……」又按修正前商標法第37條第7款規定：「商 標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七相同或近似於 他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。……」 第36條前段規定：「二人以上於同一商品或類似商品以相同 或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊…… 」是本件之爭執，首在於系爭商標與據爭商標是否構成近似 有致相關消費者混淆誤認之虞？
五、經查：
㈠按被告於74年10月2日修正發布之商標近似審查準則第1點規 定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似 之商標。」第2點規定：「有左列情形之一者，為外觀近似 ：…… (一)商標圖樣上之中文，其意義、讀音雖不盡相同 但其外觀有混同誤認之虞者。(二) 商標圖樣上之中文單字 相同，雖其排列各異，但其外觀混同誤認之虞者。(三) 商 標圖樣上之中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之 虞者。(四) 商標圖樣上之中文字不同，但設計形體相似有 混同誤認之虞者。……」第3點規定：「有左列情形之一者 ，為觀念近似：(一) 商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或 相似，有混同誤認之虞者。……」第4點規定：「有左列情 形之一者，為讀音近似：(一) 商標圖樣上之中文不同，讀 音相同或相似，有混同誤認之虞者。……」第5點規定：「 衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實 ，按左列原則判斷之：(一)以具有普通知識經驗之商品購買
者，施以普通所用之注意為標準。(二)商標之文字、圖形或 記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。(三)商標以文字 、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要 之部分為標準。」第6點規定：「商標之讀音有無混同誤認 之虞，應以連貫唱呼為標準。」查上開審查要點，於商標法 92年11月28日施行後，並未隨修正前之商標法停止適用，直 至93年4月28日始經修正發布（於同年5月1日起施行），是 其於系爭事件之審定時（93年3月11日）仍屬有效之行政規 則，且核上開規定與修正前商標法第37條第7款、第36條及 現行商標法第23條第1項第12、13款之規定均無違背，被告 以之為審查依據，自值尊重。
㈡查原處分以系爭商標圖樣，與據爭商標圖樣相較，二者並列 比對固均有相同之中文「休、閒、站」3字，惟查前者圖樣 係由引人注意且具識別力之起首部分「甲森」2字與「休閒 站」，構成「甲森休閒站」整體圖樣，與後者之「休閒小站 」，無論其外觀、觀念及讀音均明顯有別，異時異地隔離觀 察，應不致使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞 ，非屬構成近似之商標，核係依前揭之原則而為審查，於法 並無相違。
㈢至原告之主張，均無可採，茲說明如下：
⒈由於商標最主要的功能在提供商品之購買者藉以區辨商品 來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通之注意為準，合先強調。查系爭商 標與據爭商標相較，固均有相同之中文「休閒」與「站」 3字，惟查據爭商標係「休閒小站」4字組合而成，而系爭 商標則起首以係由非係日常詞彙且引人注意並具識別力之 「甲森」2字與識別力較低之「休閒站」3字結合，與人印 象深刻者在「甲森」而非「休閒站」，其與據爭商標無論 在外觀、觀念及讀音上均明顯有別，異時異地隔離觀察及 交易連貫唱呼之際，亦不致使相關消費者產生混同誤認之 虞，原處分認二者不近似，洵屬有據。
⒉又按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由 於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而 非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀 察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服 務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較 為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主 要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是 影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判 斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。就本件而言，參加
人縱如原告所述另又以「甲森」作為商標向被告申准註冊 有第0000000號商標，此商標與系爭商標圖樣上均有「甲 森」二字，惟查商標法所稱之「主要部分」觀察已如前述 ，如謂系爭商標有其主要部分，顯係「甲森」而非「休閒 站」，尚不能以參加人所以申請註冊系爭商標，主要所欲 保護者乃「休閒站」部分，即逕推論系爭商標之主要部分 應為「休閒站」，復逕以系爭商標及據爭商標圖樣之主要 部分，即「休閒站」與「休閒小站」相較，外觀、觀念近 似，而得兩商標近似之結論。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分以系爭商標並無 修正前商標法第37條第7款、第36條及現行商標法第23條第1 項第12、13款不得註冊之違法事由，不另就據爭商標是否係 著名商標而為認定，逕就原告之評定申請為不成立之審定， 認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告 徒執前詞，訴請如聲明所示，於法無據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日 第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁
法 官 王 碧 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 12 月 8 日 書記官 葉 瑩 庭
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