臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1242號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 蔡見興
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 張森南
訴訟代理人 蔡文斌律師
林亭宇律師
林冠廷律師
許依涵律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經民國111年2月14日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
原告為訴外人吳炳堯之債權人，且取得強制執行名義，聲請
對吳炳堯所有臺南市○○區○○段000○000號建物、同段38 0、3
82、386、387號土地(下稱系爭房地)，強制執行，經本院10
8年度司執字第93478號強制執行事件（下稱系爭強制執行事
件）受理在案。系爭房地經本院以新臺幣（下同）6,762,80
0元拍定，並於民國110年7月27日做成分配表（下稱系爭分
配表），並定於同年9月1日實行分配。因原告對於系爭分配
表中被告之第一順位抵押權債權（下稱系爭抵押權）有所爭
執，被告並未提出任何資料證明當事人間有此消費借貸法律
關係存在。又系爭抵押權有時效完成之可能性存在。原告已
於分配期日前具狀聲明異議，故於分配期日起10日內對於被
告提起本件分配表異議之訴。並聲明：系爭強制執行事件，
於110年7月27日製作之系爭分配表，其中被告張森南所受分
配之次序4：國庫代張森南繳納參與分配執行費28,000元，
及次序5：第一順位抵押權3,500,000元，共3,528,000元，
均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：
本件被告約於80年間與債務人吳炳堯、吳達泉、吳南輝(下
稱吳炳堯等3人)有消費借貸法律關係，借貸總金額約500萬
元，嗣經被告與吳炳堯等3人於88年間協商後，吳炳堯等3人
同意以其名下之土地設定350萬元之抵押權以擔保借款債務
。本件系爭抵押權所擔保之債權，依據土地謄本之紀載，被
告與吳炳堯等3人約定之清償日期為93年3月12日，則依民法
第880條之規定，本件抵押權之除斥期間應至113年3月12日
始屆至，本件被告依法行使抵押權，參與分配自屬適法，原
告之請求顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標
的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為
異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性
質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦
即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該
有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成
判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造
負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台
上字第904號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人
間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方之行為，始得當之，是除有金錢之交付外，尚須
本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方
有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及
借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
㈡吳炳堯等3人於88年3月12日以所有臺南市○○區○○段000號建物
、同段380、382、386、387號土地，為被告設定擔保債權本
金350萬元之抵押權，存續期間為88年3月12日至93年3月12
日。嗣被告以本院103年度司執字第87663號債權憑證，聲請
本院以系爭強制執行事件聲請拍賣系爭房地，並於110年7月
27日製作系爭分配表，因原告對吳炳堯之債權未獲得全額清
償，原告於110年8月30日分配日1日前，具狀對於被告之系
爭抵押權聲明異議，並於同日提起本件分配表異議之訴等情
，並經本院依職權調閱系爭強制執行事件卷宗審認無誤，被
告對於上述情節亦不爭執，自堪認定。
㈢原告提起本件分配表異議之訴，否認被告之系爭抵押權債權
存在，被告既主張其對於吳炳堯等3人確有系爭抵押債權存
在，依上開說明，應由被告就其債權存在之事實負舉證責任
。經查：
⒈抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保
之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（
最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。又抵押權
原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，
且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從
屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足
，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之
範圍（最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照）。
⒉證人吳達泉即系爭抵押權債務人之一，於本院審理時證述：
伊與吳炳堯為兄弟關係，吳炳堯係伊二哥，吳炳堯於80幾年
間曾告訴伊向被告借錢，印象中好像有一千多萬，因為父親
遺留之興記股份有限公司，由大哥吳南輝當負責人，伊當時
也在公司幫忙，當時公司缺錢，所以用私人名義向被告借款
，伊記得當時係土地及房屋一同設定抵押，伊也有簽署抵押
權設定，因為時間過久，伊僅知道哥哥確實有向被告借錢，
才會設定抵押權與被告，否則房子及土地伊均有應有部分，
沒有借到錢，為何要設定抵押權與被告等語（見卷第250頁
至252頁），復參酌本件系爭抵押權設定之時間已久，證人
吳達泉究係何時聽聞被告交付借款與其兄長之時間或有些出
入，亦屬常情。而依證人吳達泉之證述，被告曾將借款交付
與其兄。故應認吳炳堯等3人與被告間之確實成立系爭抵押
權所擔保之350萬元之金錢消費借貸關係，已甚明確。
㈣請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，
依其規定。消滅時效，因承認而中斷。最高限額抵押權所擔
保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時
效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高
限額抵押權擔保之範圍。民法第125條、129條第1項第2款、
民法第881條之15分別定有明文。系爭債權之存續期間為88
年3月12日至93年3月12日，此有土地登記第一類謄本附卷可
查，則系爭抵押權債權請求權之消滅時效應從93年3月12日
起算，15年之消滅時效應於108年3月12日屆滿。再加上抵押
權實行之5年期間，則本件抵押權應於113年3月12日屆滿而
消滅。是原告主張系爭抵押權業已罹於時效而消滅，亦屬無
據，尚難採憑。
四、綜上所述，原告主張被告之系爭抵押權之擔保債權不存在，
請求將系爭強制執行事件110年7月27日製作之系爭分配表，
其中被告張森南所受分配之次序4：國庫代張森南繳納參與
分配執行費28,000元，及次序5：第一順位抵押權3,500,000
元，共3,528,000元，均應予剔除，不得列入分配，為無理
由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，核認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此
敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第四庭 法 官 葉淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
書 記 官 林幸萱
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