臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第1146號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 謝附澤
選任辯護人 鄭世賢律師
(法扶律師)
被 告 毛君葆
選任辯護人 王明一律師
(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第20006號、110年度偵字第22692號），本院判決如下
：
主 文
丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務及完成法治教育課程參場次。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務及完成法治教育課程肆場次。扣案如附表編號1所示之物均沒收；未扣案如附表編號3之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○、丙○○均明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡 西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級 毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之 犯意聯絡，由甲○○指示丙○○於民國110年9月17日23時許，透 過丙○○持用如附表編號2所示之iPhone手機連結網際網路， 以暱稱「ccaopl」(ID:@ccaopl)在通訊軟體「TikTOK」聊天 室刊登「台南營」之販毒訊息，經警執行網路巡邏發現，遂 自同年月19日上午10時41分起，經通訊軟體「TikTOK」及「 WeChat」與丙○○聯繫後，約定於同日20時30分許，在臺南市 ○○區○○里00號「渡頭北極殿」，以新臺幣(下同)2萬元交易
毒品果汁包55包。後丙○○遂向甲○○聯絡拿取毒品果汁包55包 ，於同日20時52分許至前述地點交易，為警於同日20時54分 許當場查獲而販賣毒品未遂，並經警當場扣得毒品果汁包55 包及丙○○販賣毒品所持用之0000000000號iPhone手機1支。二、案經臺北市政府警察局大同分局及臺南市政府警察局麻豆分 局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據 ，然被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據 （本院卷第87頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有 證據能力；其餘各項非供述證據，亦無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情，且經本院於 審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已 保障當事人訴訟上之權利，本院均得採為證據。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，迭據被告二人於警詢、偵查及本院審理中坦 承不諱（警一卷第4至7、10至13頁；警二卷第7至15、17至2 3頁；偵一卷第33至47頁；本院卷第85至90、159至177頁） ，並有臺北市政府警察局大同分局職務報告書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片1張、 被告丙○○在通訊軟體「TikTOK」刊登之訊息1則、警方與被 告丙○○在通訊軟體「TikTOK」討論交易毒品之對話擷圖1張 、警方與被告丙○○在通訊軟體「WeChat」討論交易本案毒品 果汁包數量、價額之對話擷圖24張等件在卷可稽（警一卷第 2、19至21、26、29至33頁）。且扣案如附表編號1所示毒品 果汁包，經隨機抽取編號A1送驗後檢出含4-甲基甲基卡西酮 及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分（驗前總 淨重205.58公克，推論其餘毒品果汁包含4-甲基甲基卡西酮 驗餘總淨重約8.22公克，另甲基-N,N-二甲基卡西酮純度不 足，無法推估驗餘淨重)，有内政部警政署刑事警察局110年 10月8日刑鑑字第1108007744號鑑定書附卷足憑（偵一卷第7 7至78頁），足認被告二人前開任意性自白確與事實相符。 ㈡毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常 情，倘非有利可圖，一般人殊無甘冒遭查獲之風險，與他人 從事毒品交易之理；況被告二人分別於偵查及本院審理中均 坦承：扣案毒品果汁包之販入價格為每包220元（約12,100 元），後與員警喬裝之購毒者約定之販出價格為55包20,000 元，被告丙○○於該次交易可獲得4,000元作為報酬，其餘價
差利潤由被告甲○○取得作為報酬（警一卷第11頁；警二卷第 12頁；偵一卷第21頁；本院卷第174頁），足堪認定被告二 人確有基於營利意圖而販賣本案扣案之第三級毒品。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告二人上揭犯行均堪認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行 為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販 賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內 容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品 構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行 為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨） 。被告甲○○、丙○○共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意 聯絡，先由被告丙○○以手機在通訊軟體「TikTOK」刊登販賣 訊息，並以通訊軟體「TikTOK」、「WeChat」與喬裝買家之 員警談妥交易數量、價金及交易地點，再由被告甲○○提供毒 品果汁包予被告丙○○前往約定之交易地點，已著手於販賣第 三級毒品犯行，嗣雖因係員警喬裝買家執行查緝，無實際向 被告購買毒品之真意，故本案毒品交易並未完成，然被告主 觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪 行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。核被告二 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告二人意圖販賣而持有第三級毒品 之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 另被告二人就本件犯行具有前述犯意聯絡及行為分擔，應依 刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈡被告二人雖已著手販賣第三級毒品行為，惟未生既遂結果而 屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告二人就 本件販賣第三級毒品未遂犯行，均迭於偵查及審理中自白犯 罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，皆應依法減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」。查被告丙○○於警詢時供述與其共 同販賣並交付本案扣案第三級毒品之人為被告甲○○（警一卷 第10至13頁），警方因而查獲被告甲○○，並移送臺灣臺南地 方檢察署偵辦後起訴，可見被告丙○○已供出其毒品來源，並
因而查獲其他共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規 定，減輕其刑，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第66條後段 之規定，得減輕至三分之二。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項定係為早日破獲、落實追查 以斷絕供給之規範目的，而其所謂查獲，係指凡職司偵查程 序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認 有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段， 足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證 據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而 有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要 難因此謂其尚未破獲（最高法院102年度台上字第4539號、1 03 年度台上字第96號判決意旨參照）。查被告甲○○固雖供 承：其係於110年9月17日22時許，向駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車至臺南市官田區渡頭里北極殿之人購買本案第 三級毒品等語。惟經本院函詢偵查機關後覆稱：車牌號碼00 0-0000號自用小客車登記車主稱該車於110年9月17日22時許 借予友人「林學明」駕駛，但因「林學明」於110年12月19 日已出境，故無法通知「林明學」製作筆錄等語，有111年3 月3日麻豆分局偵查偵查報告暨調查筆錄、111年3月3日臺灣 臺南地方法院公務電話紀錄在卷可參（本院卷第115至121頁 ），是偵查機關尚未因被告甲○○指陳毒品來源而啟動對犯罪 嫌疑人偵查犯罪程序，自難依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，併此指明。
㈥此外，被告二人就本件分別有前揭刑之減輕事由，依刑法第7 0條、第71條第2項規定，遞減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均明知附表編號1 所示第三級毒品足以戕害人之身體健康，並間接影響社會治 安，仍漠視毒品危害性，著手販賣予他人，所為固值非難； 所幸該等毒品尚未實際販出流入市面，且念其等犯後始終坦 承犯行，態度良好，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、均 無前科之素行狀況，暨審酌被告丙○○審理時自述高中畢業， 未婚無子女，目前從事外牆水泥的臨時工，日薪1,200元； 被告甲○○審理時自陳國中畢業、目前為水泥臨時工，時薪20 0元，太太仍於二技就學，且尚有1名1歲未成年子女需要扶 養（本院卷第175頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑。
五、被告二人均無前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可 佐，念其等因一時失慮，致罹刑章，兼衡其等犯後坦認犯行 ，尚知悔改，且均正值青年，尚有可為，倘令入監服刑，恐 未收教化之效，已先受與社會隔絕之害。本院審酌上情，認
其等經此刑事偵查、審判及論罪科刑教訓後，應能知所警惕 ，信無再犯之虞，上開宣告之刑均以暫不執行為適當，依刑 法第74條第1項第1款規定，分別宣告被告丙○○緩刑3年、被 告甲○○緩刑4年，以勵自新。又為使被告二人爾後知曉尊重 法治，本院認除前開緩刑宣告外，另有賦予一定負擔之必要 ，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，宣告被告丙○○ 、甲○○於緩刑期間內，分別向指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小 時、100小時之義務勞務，及各完成法治教育3場次、4場次 ，並依同法第93條第1項第2款規定於緩刑期間付保護管束。 此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑 難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴 訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷 本件緩刑之宣告，併予敘明。
六、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又關於本案查獲如附表編號1所示之第三級 毒品，毒品危害防制條例第18條第1項係採取沒入銷燬之行 政罰，非如第一、二級毒品採沒收銷燬之刑罰，乃專指查獲 施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政 程序沒入銷燬而言，惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4 條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品， 自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收。查扣案 如附表所示之毒品果汁包共55包，係毒品危害防制條例所定 第三級毒品，且係被告本件販賣未遂所餘毒品，均經本院認 定如前；另前開毒品果汁包之包裝，含有微量毒品殘留無法 析離，自應整體視為第三級毒品，依刑法第38條第1項規定 ，隨同被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，均予宣告沒收。此 外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭 知沒收，併此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示iPhone手機1支，係被告丙○○所有供聯 繫本件犯行之用，業據被告丙○○於警詢時供承明確（警一卷 第5頁），是上開物品為供被告丙○○聯絡販賣本案第三級毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收。
㈢被告甲○○以附表編號3所示未扣案手機1支作為其聯絡販賣本 案第三級毒品之工具，業據其於偵查、審理中自承（警二卷 第9、13至14頁；本院卷第173頁），縱然被告甲○○稱該未扣 案手機已因丟棄而不能沒收，然仍依應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，並應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第三庭 審判長 法 官 陳振謙
法 官 蔡直青
法 官 茆怡文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雯庭中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附表：
編號 扣案物名稱 數量 1 混合型毒品果汁包（經檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮） 55包（驗前總淨重205.58公克，推論含4-甲基甲基卡西酮驗餘總淨重約8.22公克，另甲基-N,N-二甲基卡西酮純度不足，無法推估驗餘淨重） 2 iPhone手機（石墨綠色） 1支（IMEI碼：000000000000000、0000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 3 廠牌不詳之手機 1支（門號：0000000000）
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。