臺灣臺北地方法院民事判決
110年度訴字第4034號
原 告 張孝銘
訴訟代理人 劉宇哲律師
被 告 陳芊秭
訴訟代理人 鄭崇文律師
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國111年2月14日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號四樓之頂樓如附圖斜線所示部分之屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人，並將前開占用空間除鐵皮屋頂外之鐵門、屋頂增建建物、盆栽、鐵櫃拆除與清空。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告如以新臺幣拾捌萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾肆萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第256條亦定有明文。查，本件原告於起訴時原訴之聲 明第1項為：「被告應將門牌號碼台北市○○區○○街00號4樓（ 系爭4樓房屋）之屋頂增建物拆除，並將該部分之屋頂平台 騰空返還予原告及其他共有人全體。」(見本院台北簡易庭1 10年度北簡字第6105號卷《下稱北簡卷》第10頁)；嗣於民國1 10年10月21日具狀依台北市中山地政事務所複丈成果圖（下 稱附圖）變更該聲明為：「被告應將系爭4樓房屋之頂樓如 附圖黃色螢光筆所示部分之屋頂平台騰空返還予原告及其他 共有人全體，並將前開占用空間除鐵皮屋頂外之鐵門、屋頂 增建物、雜物等拆除與清空，並騰空返還予原告及其他共有 人全體。」（見本院卷第117頁）；之後於110年11月1日具 狀更正該項聲明為：「被告應將系爭4樓房屋之頂樓如附圖 斜線所示部分之屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體 ，並將前開占用空間除鐵皮屋頂外之鐵門、屋頂增建物（如 原證5照片所示之不動產）、雜物（如原證6照片所示之盆栽 、鐵櫃等動產）拆除與清空，並騰空返還予原告及其他共有
人全體。」（見本院卷第135頁）。是以原告前揭變更，核 屬擴張或更正應受判決事項之聲明，揆諸首開說明，並無不 合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告為系爭4樓房屋之所有權人，原告則為其樓下（即同棟3 樓）房屋之所有權人，該棟房屋樓層原為4樓建物（下稱系 爭公寓），系爭公寓之屋頂平台乃屬系爭公寓1至4樓區分所 有權人所共有，惟該屋頂平台上有增建物（下稱系爭增建物 ），被告為系爭增建物之事實上處分權人，該屋頂平台並未 約定專用或為分管協議，原告為該屋頂平台之共有人，被告 無權占有該屋頂平台供為己用及堆置物品，影響原告及其他 共有人就該屋頂平台之使用權，爰依民法第821條、第767條 第1項前段與中段之規定，提起本件訴訟等語。 ㈡並聲明：⒈被告應將系爭4樓房屋之頂樓如附圖斜線所示部分 之屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體，並將前開占 用空間除鐵皮屋頂外之鐵門、屋頂增建物（如原證5照片所 示之不動產）、雜物（如原證6照片所示之盆栽、鐵櫃等動 產）拆除與清空。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠系爭公寓於66年建造完成並取得使用執照，係公寓大廈管理 條例（下稱系爭條例）施行前已取得建造執照之公寓，其區 分所有權人就公寓之屋頂平台共有部分，不受系爭條例第7 條各款之拘束，仍得約定專用，雖系爭公寓之屋頂平台加蓋 前於90年間遭舉報拆除，惟經台北市建築管理工程處實際勘 查認定屬於84年以前既存違章建築而暫緩拆除，被告則係於 94年8月購入系爭4樓房屋。系爭公寓為坐落基地之地主與建 商即訴外人謝水塗（下以姓名稱之）合建而成，合建後系爭 4樓房屋由謝水塗分得，系爭公寓1、2樓則由地主分得，當 初謝水塗與地主及其他原始承購戶之間即有約定，系爭公寓 之屋頂平台由系爭4樓房屋之住戶使用，而地下室則由系爭 公寓1樓住戶使用，此由當時公寓興建完成時，通往頂樓平 台之樓梯即已安裝兩道鐵門及一道木門，完全由系爭4樓房 屋之住戶支配使用，即可窺見一斑，甚至該道鐵門與1樓鐵 門外觀樣式一致，顯為同一時間所安裝，迄今已有40多年之 久，足見各區分所有權人間確實對此有分管或約定專用之事 實，且自被告購入後，即將通往頂樓平台之樓梯間一道鐵門 及木門拆除，另一道鐵門雖未拆除，但有於門把上拴上鑰匙 ，供系爭公寓其他住戶自由進出屋頂平台，並未有妨礙其他 住戶使用系爭屋頂平台之情事。再者，系爭公寓屋頂之水塔
為被告一人出資新台幣10幾萬元供全體住戶使用，當初其餘 住戶均稱該屋頂平台既為被告有約定專用權，理應由被告自 行全部吸收設置成本，其餘諸如鋪設於屋頂平台之防水裝置 費用，亦為其他住戶以同一理由，讓被告一人吸收，益見屋 頂平台為系爭4樓房屋所分管使用，至為明確。從而，包含 被告在內之住戶已按分管契約占有該頂樓平台40餘年，且為 所有住戶所知悉並同意，同時亦為系爭公寓後手買受人明知 或可得而知之事實，數10年來均無任何爭議或請求，足見全 體住戶對由被告專用頂樓平台已明知有專用權約定或有默示 同意之意思，該屋頂平台之其他共有人嗣後縱將其應有部分 讓與第三人，除有特別情事外，應認其受讓人對於分管契約 之存在，通常有可得而知之情形，均應受該分管契約之拘束 。況系爭公寓1樓住戶與系爭4樓房屋之住戶，現實上分別占 用地下室及屋頂平台達40餘年，足證當年銷售之制式合約中 有約定地下室及屋頂平台分歸1樓和系爭4樓房屋之住戶使用 ，是以被告使用系爭公寓之屋頂平台已成立分管契約，自不 應由部分共有人於事後異議或訴請返還。況頂樓平台之系爭 增建物僅一小部分，係被告當初向前手購買系爭4樓房屋時 即已存在之事實，倘要被告拆除，被告將受之損害極大，反 觀原告對頂樓平台之使用影響有限，其因此所得之利益極少 且有限，是故，兩相比較權衡，難認原告提起本訴沒有權利 濫用之情形，故原告之訴，應無理由等語，資為抗辯。 ㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
原告主張兩造分別為系爭公寓3樓及4樓之所有權人，被告未 經原告及其他共有人全體之同意，占用系爭4樓房屋之頂樓 如附圖斜線所示部分之屋頂平台，爰依民法第821條、第767 條第1項前段與中段之規定，請求排除侵害，並騰空返還予 原告及其他全體共有人，且將前開占用空間除鐵皮屋頂外之 鐵門、屋頂增建物、盆栽、鐵櫃拆除與清空等語，惟被告否 認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：被告是否 無權占用系爭公寓之屋頂平台（即被告之占有，有無分管協 議或有無默示之分管協議存在）？被告之占有行為是否妨害 或侵害原告及其他全體共有人之權利？原告提起本件訴訟有 無權利濫用之情事？茲論述如下：
㈠按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為公寓 大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者， 並不得為約定專用部分，系爭條例第7條第3款定有明文，惟 系爭條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其於區分所有
權人會議訂定規約前，以中央主管機關所定之規約範本為規 約，但得不受該條例第7條各款不得約定專用之限制，該條 例第55條第2項固定有明文，但依其立法意旨，應係維護法 律秩序之安定，尊重公寓大廈管理條例通過前，區分所有權 人就共有部分所為專用之約定，準此，於84年6月30日系爭 條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有 權人於該條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7條 各款不得為約定專用部分之限制，且未排除同條例第9條第2 項、第3項規定之適用，亦即區分所有權人就共有部分有約 定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造 使用之，不得違反共有物之使用目的，始為合法。 ㈡又按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶固得分別約定該公寓 大廈之共用部分由特定共有人使用者，並認共有人間已合意 成立分管契約，且倘共有人已按分管契約占有共有物之特定 部分，嗣後縱將其應有部分讓與第三人，其受讓人仍得主張 分管契約之存在。然按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而 以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有 權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就 其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台 上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。本 件原告主張被告未經全體共有人同意無權占用系爭公寓之屋 頂平台，自屬無權占用一節，為被告否認，揆諸前開規定及 說明，自應由被告就此有利於己之事實，負舉證之責任。查 ，被告雖以：系爭公寓於66年建造完成並取得使用執照，不 受系爭條例第7條各款之拘束，仍得約定專用，而系爭公寓 係由坐落基地之地主與建商謝水塗合建而成，當初謝水塗與 地主及其他原承購戶間即有約定，系爭公寓之屋頂平台由4 樓住戶使用，而地下室由1樓住戶使用，可由系爭公寓興建 完成時，通往頂樓之樓梯已安裝兩道鐵門及一道木門，完全 由4樓住戶使用支配使用即可知，前揭鐵門與1樓鐵門外觀樣 式一致，也可知為同一時間安裝，迄今已有40多年之久，足 徵各區分所有權人間確有分管約定專用之事實等情置辯，並 提出系爭公寓異動索引表、竣工圖及起造人分配表附卷為證 （見本院卷第39、41頁），惟上揭書證僅能證明系爭公寓係 於84年6月30日系爭條例施行前已取得建造執照並合建完成 之事實，然縱認被告所稱系爭公寓通往頂樓所安裝之鐵門與 1樓鐵門為同一時間安裝為真，亦未能證明前揭鐵門為公寓 建造初始之裝設，況於通往屋頂平台安裝鐵門，或有其他諸
如防盜安全考量等原因，無從藉此認為系爭公寓興建之初即 將屋頂平台歸由頂層區分所有人使用，亦難依此認定全體共 有人有合意成立或默示分管契約之存在，此外，被告亦未另 舉證以實其說，是其前揭所辯，不足採信。
㈢按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1 項前段與中段、第821條分別定有明文。又按各共有人按其 應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人 對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同 意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收 益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全 部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法 院62年台上字第1803號判決要旨參照）。據此可知，本件系 爭公寓之屋頂平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上 不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用 ，自係大樓之共同部分，依民法原第799條前段規定，應推 定為大樓各區分所有人之共有，如有共有人未經全體共有人 之同意，就共有之屋頂平台任意使用收益或占有使用其中特 定部分，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得依民法第76 7條第1項、第821條規定行使其物上請求權及回復共有物請 求權。查，本件兩造為系爭公寓之區分所有權人即共有人之 一，已如前述，而系爭公寓之屋頂平台則屬系爭公寓區分所 有權人共有部分，苟該屋頂平台未經全體共有人協議或同意 而擅自使用者，自得依上開規定行使上開請求權及回復共有 物請求權。是被告未經全體共有人同意占用系爭公寓之屋頂 平台使用，即屬侵害其他區分所有權人之權益，故原告基於 共有人地位，依民法第767條第1項前段與中段、第821條規 定，主張被告應將系爭4樓房屋之頂樓如附圖斜線所示部分 之屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人，並將前開占 用空間除鐵皮屋頂外之鐵門（詳後述）、屋頂增建物、盆栽 、鐵櫃拆除與清空，核屬有據，應予准許。至被告復辯稱： 4樓前往頂樓之鐵門並非被告設立亦非被告所有云云，然被 告業於其答辯狀中自承：位於屋頂平台上之鐵門未拆之原因 ，乃擔心其飼養之兩隻流浪貓走失，始將該鐵門留下，並常 會將鐵門關好，該鐵門完全由4樓住戶支配使用等情（見本 院卷第27頁），被告既為系爭4樓房屋之所有權人， 該鐵門雖非被告所設置，但其向前手買受時，應已承受該鐵 門之處分權甚明，是被告此部分抗辯，亦無可取，附予敘明
。
㈣另按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目 的，固為民法第148條第1項所明定，惟行使權利，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益 ，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將 造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大 之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚 大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者 ，負舉證之責。此有最高法院98年度台上字第2483號判決參 照。本件被告雖辯稱：其於頂樓平台之系爭增建物僅一小部 分，係被告當初向前手購買系爭4樓房屋時即已存在，倘要 被告拆除，被告將受之損害極大，反觀原告對頂樓平台之使 用影響有限，其因此所得之利益極少且有限，是故，兩相比 較權衡，原告提起本訴有權利濫用之情形云云。本院依卷附 之照片顯示（見北簡卷第26頁，及本院卷第141至145頁）， 可知被告於該屋頂平台上擺放盆栽、鐵櫃等雜物，於消防、 逃生等安全事項即非全無疑慮，該些物品之移除並不需過鉅 之費用，不致產生重大損失，難認原告本件訴訟（行使之權 利）所能取得之利益極少，亦未對被告造成甚大之損失，而 有權利濫用之情事。從而，被告此部分辯解，殊無可採，附 此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段與中段、第821條 規定，請求被告應將系爭4樓房屋之頂樓如附圖斜線所示部 分之屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人，並將前開 占用空間除鐵皮屋頂外之鐵門、屋頂增建建物盆栽、鐵櫃拆 除與清空，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保， 請准宣告假執行及免為假執行，爰各酌定相當之擔保金額分 別准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 11 日 民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 11 日
書記官 蔡汶芯