臺灣臺北地方法院民事判決
110年度訴字第2945號
原 告 白天鵝建設股份有限公司
法定代理人 詹希達
訴訟代理人 葉大殷律師
江如蓉律師
謝佳穎律師
謝騏安律師
被 告 三圓建設股份有限公司
法定代理人 王光祥
訴訟代理人 童兆祥律師
邱亮儒律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國111年2
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律
關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟
法第24條定有明文。依兩造於民國104年9月15日簽立之同投
資興建協議書（下稱0915協議）第12條約定，兩造合意以本
院為契約涉訟時之第一審管轄法院，是以原告向本院提起本
件訴訟，核與首揭規定，尚無不合，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在
此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告
起訴時係以民法第226條第1項、第227條第1項、第232條、
第254條、第256條、第260條及被告於109年5月22日向原告
出具之承諾書（下稱系爭承諾書）為請求權基礎，另再於11
0年11月1日以準備㈡狀追加以民法第184條第1項前段為請求
權基礎（見本院卷㈠第434頁），均係本於原告主張被告未依
0915協議及其後協議書之內容完成就新北市○○區○○段0000地
號道路用地（下稱系爭道路用地）之捐贈及容積移轉，並係
遭被告詐欺始無從查知系爭道路用地下方遭被告於簽約前已
為違法大型開挖，乃本於該遭詐欺之意思表示與被告簽立各
協議書及108年11月29日之終止意向書（下稱系爭終止意向
書），遂請求被告支付因該容積移轉經撤銷後導致原告原始
建案需變更設計所衍生之費用等節為起訴之同一基礎事實而
來，揆諸前開規定，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠緣被告為新北市汐止區「活力Double建案」之開發商，該建
案於94年間開始銷售、並於96年間完工，社區內共興建三楝
建築物，其中兩楝建築物被8米計晝道路即新北市○○區○○段0
000地號道路用地（即系爭道路用地）區隔。嗣於103年間，
原告欲參與系爭道路用地後方另一建案「未來樹」之開發，
考量未來樹社區將以系爭道路用地所連接之新台五路作為對
外聯繫之主要幹道，且未來樹社區內之計晝道路與囊底路，
亦均須透過系爭道路用地方能與新台五線連接通行，原告遂
與系爭道路用地當時之土地所有權人即被告洽談投資合作計
畫，就未來樹建案預計開發範圍內之新北市汐止區水源段10
63、1068、1072-1、1073、1077-1、1078、1079 地號等7筆
土地（以下合稱A區土地）約定共同投資興建房屋出售等相
關事宜（下稱系爭合作案）。
㈡兩造於104年9月15日就A區土地簽訂共同投資興建協議書（即
0915協議書）、104年11月10日簽訂共同投資興建補充協議
書(下稱1110補充協議書），兩造為符合新北市政府都市計
畫容積移轉許可審查規定，再於104年12月24日簽訂協議書
（下稱1224協議書，以上三協議書合稱系爭合作案相關協議
書），就系爭道路用地部分約定略以：兩造就系爭道路用地
以合建方式進行合作，由被告以系爭道路用地為擔保品，作
為系爭合作案之履約保證，待完成容積移轉捐贈後，視為原
告已返還被告本擔保品，原告並應於被告履行合約約定之全
部義務後，返還被告依約定比例應取得之容積移轉合建分配
。兩造陸續簽訂系爭合作案相關協議書後，原告旋即著手進
行系爭合作案開發興建工程之各項準備作業。新北市政府養
護工程處於108年2月22日以新北養勞字第1084298484號函同
意受贈系爭道路用地，系爭道路用地於同年3月21日完成所
有權贈與移轉登記後，新北市政府亦於同年4月23日以新北
府城開字第1080672751號函准予系爭道路用地之容積移轉，
原告進而於同年4月30日領得A區土地之建築執照（108汐建
字第108號），並申報開工。
㈢兩造另於108年6月間之工作會議為確認8米計畫道路開通之進
度，經被告告知系爭道路用地下方曾遭開挖之事實，但被告
並未告知系爭道路用地乃被告違法開挖達地下3層樓之大規
模違建。嗣於108年11月間，被告向原告表達其因資金調度
困難、無法繼續系爭合作案之興建工程，要求終止兩造共同
投資興建合作，原告為使系爭合作案得以繼續進行，遂同意
與被告於108年11月29日簽訂終止共同投資興建意向書（下
稱終止意向書），改由原告承接系爭合作案之規劃設計、營
建施工及房地銷售等事務，就被告原提供作為系爭合作案履
約保證之系爭道路土地 ，則由雙方另以合建方式進行合作
，兩造並約明不得再向他方就本合作案有關之爭議為任何請
求、要求或權利主張。惟於同一時間，新北市政府養護工程
處於108年11月25日以新北城開字第1082157147號函，表示
就原告申請未來樹建案預計開發範圍內另一區範圍土地即新
北市○○區○○段0000地號等12筆土地之建築執照，所涉及系爭
道路用地土地容積移轉一案應暫緩辦理，理由係因新北市政
府養護工程處發現系爭道路用地下方遭擅自挖掘作為地下室
使用，須將該等情形排除並經其確認後，方能再送請新北市
政府城鄉發展局續辦，否則將須提出調整送出基地變更作業
。原告雖有接獲上開函文，然當時尚不知悉系爭道路用地下
方遭挖空之違法情事係被告所為，因被告遲未遵循主管機關
之要求，完成系爭道路用地下方遭挖空部份之回填作業，業
已嚴重影響原告就未來樹建案之建造執照申請及整體工程進
度，原告乃委任寰瀛法律事務所於109年4月22日以寰字第14
3號函，請求被告於文到後2個月內排除系爭道路用地下方遭
擅自挖掘作為地下室使用之情事，而被告於接獲上開函文後
，於109年5月22日向原告出具承諾書（下稱系爭承諾書），
承諾將負責系爭道路用地下方回填回復道路原狀，並依新北
市工務局之指示施工，後續如尚有因系爭道路用地相關問題
，其依然承諾負責處理完善，否則願負損害賠償之責。原告
直至109年6月間經新聞媒體大幅報導及相關地主通知，始知
悉被告作為活力Double社區之開發商，自始即刻意隱匿其違
法將系爭道路用地擅自挖掘使用之情事，其後原告並收受新
北市政府109年6月29日新北府城開字第1091175280號函，通
知因系爭道路用地不符合都市計晝容積移轉實施辦法第17條
第1項第2款規定，將該筆土地捐贈部分予以撤銷；新北市政
府工務局復於109年7月8日以新北工建字第1091215374號函
通知原告，表示系爭道路用地捐贈部分業經撤銷，致A區土
地之建築執照須辦理容積變更，爰請原告依據建築法第39條
規定，於放樣勘驗前完成建築執照之變更設計，原告至此方
確認系爭道路土地根本無法辦理容積移轉捐贈之事實。被告
所隱匿之上開違法事實，實係原告願與被告簽訂終止意向書
之意思表示形成過程中重要而有因果關係之事實，原告因誤
信被告之說詞，致陷於錯誤而與被告簽訂終止意向書，顯係
受被告詐欺下所為之意思表示。
㈣因此，原告委託寰瀛法律事務所於109年11月5日以寰字第264
號函，向被告主張撤銷因受詐欺而與被告簽訂終止意向書之
意思表示，並於同日另以寰字第263號函，再次催告被告應
於文到1個月排除系爭道路用地下方遭擅自挖掘作為地下室
使用之情事，以符雙方所簽訂系爭合作案相關協議書，約定
就系爭道路用地被告應辦理容積移轉捐贈移入系爭合作案之
契約意旨。然被告逾前述催告所定1個月之期限，仍未完成
系爭道路土地下方遭挖空部分之回填作業，自已陷於給付遲
延，因原告所受之損害日益加劇，原告遂委託寰瀛法律事務
所於109年12月10日以寰字276號函，再次催告被告應於文到
1個月內排除系爭道路用地下方遭擅自挖掘作為地下室使用
之情事，否則將依法解除兩造間就系爭合作案所簽訂之相關
協議書，惟被告屆期仍未履行上開催告事項，原告乃委託寰
瀛法律事務所於110年1月21日以寰字40號函，向被告主張解
除兩造就系爭合作案所簽訂之104年9月15日協議書、104年1
1月10日補充協議書及104年12月24日協議書。
㈤原告因系爭道路用地遭被告違法擅自挖掘使用，遭新北市政
府撤銷系爭道路用地之捐贈，且被告後續未能排除上開違法
情事，並履行其捐贈系爭道路用地以換取合作案容積獎勵之
契約義務，造成本合作案原得申請之容積移轉面積變更，建
築執照亦須另行辦理設計變更，原告遂於109年8月14日向新
北市政府提出第1次變更設計之掛號申請，經新北市政甫於1
09年11月9日核准在案，上情並嚴重影響工程進度，故截至1
09年9月30日為止，原告因之受有變更起造人規費、變更設
計費、變更設計審查規費、展延信託管理費、新建工程水保
監造服務費、廣告製作之遞延推銷費用，共計新臺幣（下同
）366萬3,970元之損害，上開損害乃被告以前開詐欺方法，
嚴重影響原告簽約之意願，且惡意隱瞞系爭道路用地因違法
開挖乃無從獲得新北市政府核准容積移轉之事實，侵害原告
意思自主權，自應由被告依民法第184條第1項前段負損害賠
償責任。又縱以被告係於簽立系爭終止意向書時藉口資金周
轉不靈要求退出系爭合作案，致原告陷於錯誤而簽署系爭意
向書，原告之意思自主權亦因之遭受侵害，亦應由被告賠償
此部分衍生之上述費用之部分損失，即變更起造人規費、審
查費、信託契約主體變更所生專案信託管理費、建築執照內
容變更需重新辦理系爭建案A區土地水土保持計畫審核相關
費用、公共室內空間舊約設計費用，合計為123萬8,620元。
㈥又兩造間之終止意向書亦係因遭被告以前開方式詐欺，乃由
被告藉由簽立終止意向書脫免其履約責任，且縱終止意向書
非屬原告受詐欺所為而無從撤銷，因終止意向書係被告表示
其資金周轉不良，原告為使合作案繼續進行方同意簽署，與
系爭道路用地是否經開挖一事無關，故終止意向書並未就系
爭道路用地容積移轉遭主管機關撤銷捐贈後所衍生之爭議為
解決之合意，自不能因原告未保留其權利，認該權利已因簽
訂終止意向書視為拋棄消滅。
㈦又原告並未依104年9月15日協議書、104年11月10日補充協議
書之約定完成系爭道路用地容積移轉捐贈之義務，致原告需
如前述變更設計，故於原告完成變更設計後，被告就上開義
務已屬給付不能，並屬可歸責被告之事宜所致，原告因而額
外支出變更設計費、信託契約內容變更所生信託管理費、變
更設計審查規費、變更設計所致廣告製作費合計328萬3,350
元，自屬被告因給付不能應依民法第226條第1項對原告負損
害賠償責任。
㈧另系爭道路用地需符合新北市都市計畫容積移轉送出基地土
地改良物之認定及處理原則之規定，始可能由新北市政府同
意受贈，然因系爭道路用地遭被告違法開挖，被告卻仍以系
爭道路用地為捐贈，自屬有瑕疵之給付，該給付雖可補正，
然因新北市政府工務局直至110年4月16日始同意被告辦理系
爭道路用地回填改善工程竣工之備查，原告已在此之前為變
更設計，故縱被告斯時已瑕疵補正，該遲延之給付對原告以
無利益，且被告既曾以系爭承諾書承諾負責處理系爭道路用
地事宜之完善，否則願負損害賠償責任，故原告自得依民法
第232條之規定，拒絕被告給付，並依民法第227條第1項、
第232條之規定請求不履行之損害賠償，即賠償上述合計328
萬3,350元。
㈨爰依民法第184條第1項前段、第226條第1項、第227條第1項
、第232條、第254條、第256條及第260條之規定及系爭承諾
書之約定提起本件訴訟，請求被告負損害賠償責任等語。
㈩並聲明：
1.被告應給付原告366萬3,970元，暨自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5％計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告與原告及訴外人明緯建設股份有限公司（下稱明緯公司
）、久郡建設股份有限公司（下稱久郡公司）於104年間陸
續簽立共同投資興建協議書、共同投資興建補充協議書等文
件，就A區土地約定共同投資興建房屋，參與未來樹建案之
開發，兩造於1110補充協議書即已約明系爭道路用地容積移
轉准許與否、能否移入系爭合作案，乃取決於是否能符合新
北市政府都市計劃容積移轉許可審查規定，嗣被告依約於10
5年間將系爭路用地部分應有部分移轉至原告指定之訴外人
陳清堯名下，並由原告向新北市政府辦理系爭道路用地贈與
及容積移轉等相關事宜，而新北市政府養護工程處則於108
年2月22昌以新北養勞字第1084298484號函同意受贈系爭道
路用地，新北市政府復於同年4月23日以新北府城開字第108
0672751號函准予容積移轉。因108年間發生活力DOUBLE社區
住戶向新北市政府陳情系爭道路用地下方有挖掘、使用之情
事，使原先以系爭道路用地申請容積移轉之系爭合作案遭新
北市政府相關單位關切後，被告便持續與原告、明緯公司、
久郡公司進行溝通，討論系爭道路用地結構加強與回填問題
，以及前開容積移轉事宜之替代方案，由被告公司開發部經
理即訴外人陳嘉斌108年6月27日寄送予原告公司協理即訴外
人宋志明、明緯公司協理即訴外人陳鏡文、久郡公司經理即
訴外人陳永興之電子郵件可知，兩造早於108年6月25日會議
即已討論系爭道路用地下方空間回填及結構加強事宜，益證
原告清楚知悉系爭道路用地下方有挖掘、使用且為被告所為
之情事。幾經溝通後，原告、明緯公司與被告於108年11月2
9日簽訂系爭終止意向書，終止前開約定將系爭道路用地做
為容積移轉捐贈之「104年9月15日協議書」、「104年11月1
0日補充協議書」等相關文件之效力，並同意將系爭道路用
地及1083、1083-1、1086、1105-1、1128-1等6筆土地抽出
，另以合建方式進行合作，具體合作條件仍待雙方商議另行
簽署契約約定之。為處理原規畫以系爭道路用地辦理容積移
轉事宜，兩造更議定由被告出資862萬2,841元分別以原告、
明緯公司名義購買新北市○○區○○段00000地號、新北市○○區○
○段000○00000地號等土地，用以代替系爭道路用地辦理容積
移轉事宜，而原告及明緯公司確實於108年12月間分別取得
該等土地之所有權，因此，原告及明緯公司在108年11月29
日簽訂系爭終止意向書前即已知悉系爭道路用地下方有挖掘
、使用之情事，原告稱因被告隱匿上開情事而受詐欺方簽立
系爭終止意向書云云，顯然與事實不符。
㈡系爭合作案相關協議書，業經兩造於簽署終止意向書時合意
終止，被告自無再違反系爭投資案相關協議約定之契約義務
的可能，又被告已於109年底依新北市政府工務局指示，取
得活力DOUBLE公寓大廈管理委員會許可，開始進行系爭道路
用地下方空間回填作業改善工程，且已施工完成，亦經臺北
市土木技師公會、臺北市結構工程工業技師公會出具完工審
查意見予新北市政府工務局，故原告主張被告未完成系爭道
路用地下方遭挖掘之回填作業云云，並非事實，原告主張被
告違反系爭合作案相關協議書約定之契約義務而應負給付不
能、不完全給付之損害賠償責任及主張被告未完成系爭道路
用地下方遭挖空部分之回填作業應負遲延責任云云，實屬無
據。
㈢原告早於108年6月25日會議中就已明確知悉系爭道路用地下
方有挖掘之情事。且兩造簽立系爭終止意向書係為使系爭合
作案不受影響，於系爭終止意向書第5條約定將系爭道路用
地移出系爭合作案，並有前述被告另行出資862萬2,841元，
分別以原告及明緯公司名義購置新北市○○區○○段00000地號
、新北市○○區○○段000○00000地號等土地，用以代替系爭道
路用地辦理容積移轉事宜，故原告早於簽署系爭終止意向書
前就已清楚知悉系爭道路用地下方遭挖掘、使用之情事，始
特別就系爭道路用地於系爭終止意向書第5條另外約定合作
方式，並議定另外購地作為容積移轉之替代方案。況兩造早
於108年間多次協商系爭道路用地結構加強及回填問通，則
原告豈有不知系爭道路用地下方挖掘、使用之情事與被告有
關。
㈣被告並無違反系爭合作案相關協議約定之契約義務 ：
1.依1110補充協議書第3條、1224協議書第1條之約定可知，被
告僅有提供系爭道路用地為系爭合作案擔保品予原告辦理容
積移轉之義務，但系爭道路用地最終能否以容積移轉方式移
入系爭合作案，仍須視是否符合新北市政府都市計畫容積移
轉許可審查規定而定，被告亦無可能將非屬被告可處分之新
北市政府審查結果約定為契約義務，被告確實已於105年將
系爭道路用地之所有權移轉予原告指定之第三人完成履約，
自非債務不履行。。
2.退步言之，姑不論被告究竟有無使系爭道路用地符合新北
市政府都市計畫容積移轉許可審查規定、使新北市政府准許
容積移轉之契約義務，系爭道路用地實際上亦已經新北市政
府養護工程處於108年2月22日以新北養勞字第1084298484
號函同意受贈系爭道路用地、新北市政府於同年4月23日以
新北府城開字第1080672751號函准予容積移轉在案，此等事
實亦為原告所不爭執。因此，縱使系爭道路用地容積移轉後
續遭新北市政府撤銷，亦不影響被告已履行契約義務之事
實。
㈤被告於109年5月22日出具之系爭承諾書，係向原告承諾會負
責將系爭道路用地下方回填，並依新北市政府工務局指示施
工，而被告已於109年底依新北市政府工務局指示，取得活
力DOUBLE公寓大廈管理委員會許可，進行系爭道路用地下方
空間回填作業改善工程，現已施工完成，並經臺北市土木技
師公會、臺北市結構工程工業技師公會出具完工審查意見予
新北市政府工務局，原告自無可能因該地下空間未回填一事
受有須辦理變更設計及工程進度延宕衍生費用之損害。
㈥原告就主張之變更起造人規費、變更設計審查規費、展延信
託管理費、新建工程水保監造服務費、廣告製作之遞延推銷
費用等共計366萬3,970元之損害內容均未舉證證明與其主張
被告債務不履行情事有相當因果關係，亦未就之逐筆金額提
出相關事證予以說明。
㈦聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查下列事項堪信為真實：
㈠系爭道路用地係由被告於97年1月2日以塗銷信託為原因，於9
7年1月9日登記為所有權人，並曾於於105年1月6日曾以買賣
為原因由被告將該筆土地出賣給明緯公司、陳清堯，並由該
公司登記為所有權人，再於108年3月21日以贈與為原因移轉
登記給新北市等情，有系爭道路用地土地登記謄本、地籍圖
謄本、異動索引在卷可稽（見本院卷㈠第75至79、103、255
至257頁）。
㈡兩造曾於104年9月15日簽立0915協議書，其中第8條第5項約
定「乙方（即被告）以名下之系爭道路用地為擔保品，作為
本案之履約保證，但於系爭道路用地完成容積移轉捐贈後，
視為甲方（即原告）返還乙方本擔保品，甲方應於乙方履行
本約全部義務後，依本協議書第12條約定，返還乙方本比容
積移轉合建分配」，及第12條約定「乙方名下系爭道路用地
、面積424.79平方公尺道路地以容積移轉方式將容積移入本
案，但須符合新北市計畫容積移轉許可審查規定，乙方與甲
方以合建方式進行合作，其可移入興建之樓地板面積暨應設
置之法定停車位，合建部分乙方分配取得48％，但因此筆容
積移轉所產生全部賦稅及相關費用由乙方負擔，並依此筆容
積移轉可移入樓地板面積計算本案總樓地板面積比例分攤本
約第2條費用，如信託費、山坡地回饋金、水電瓦斯外管線
、土增稅、地價稅、總登記相關稅費、房屋稅等相關費用」
等情，有0915協議書附卷為證（見本院卷㈠第81至89頁）。
㈢兩造與明緯公司、久郡公司於1110補充協議書，並於第3條約
定「乙方所提供1049號土地、面積424.79平方公尺道路地以
容積移轉方式將容積移入本案，但須符合新北市計畫容積移
轉許可審查規定，乙方與甲方以合建方式進行合作，其可移
入興建之樓地板面積暨應設置之法定停車位，合建部分乙方
分配取得48％，但因此筆容積移轉所產生全部賦稅及相關費
用由乙方負擔，並依此筆容積移轉可移入樓地板面積計算本
案總樓地板面積分攤費用，包括但不限於土增稅、地價稅、
營業稅、營所稅、代書費、容積移入相關費用、坡地保證金
、信託費、外管線等等及其他費用、銷售相關費用由乙方自
行負擔」等情，有1110補充協議書附卷可參（見本院卷㈠第9
1至97頁）。
㈣又兩造所簽立之1224協議書，其上記載「茲就104年9月15日
雙方所簽訂共同投資興建協議書，第8條第5項、第12條第1
項約定，為符合新北市政府都市計畫容積移轉許可審查規定
，甲（即原告）、乙（即被告）雙方再協議如下：一、甲、
乙雙方同意乙方所提供之擔保品：1049號土地，甲方指定名
義人為陳清堯先生。二、甲、乙雙方同意乙方所提供之擔保
品面積修正為380.73平方公尺，此部分乙方與甲方以合建方
式進行合作，其可移入興建之樓地板面積暨應設置之法定停
車位，乙方分配取得48％，完成容積移轉捐贈後，則視為甲
方已返還乙方本擔保品」等節，亦有1224協議書存卷為憑（
見本院卷㈠第99頁）。
㈤兩造再於108年11月29日簽立系爭終止意向書，其中第5條約
定「就乙方（即被告）原提供系爭道路用地、同區段1083、
1083-1、1086、1105-1、1128-1地號等6筆土地作為本合作
案之履約保證，甲乙方同意於簽訂本意向書後另以合建方式
進行合作，合作條件則由甲乙方另行商議再簽署合建契約約
定之」，及第7條約定「除本意向書及各別終止共同投資興
建補充協議書之約定事項外，不得再向他方就本合作案有關
之爭議為任何請求、要求或權利主張」等情，有系爭終止意
向書在卷可按（見本院卷㈠第115至117頁）。
㈥被告另曾於109年5月22日出具之系爭承諾書，其上記載「緣
貴我雙方簽訂1224協議書，由本公司（即被告）提供系爭道
路用地為擔保品，辦理容積移轉共同投資興建，但後續本公
司得知系爭道路用地土地容積移轉之問題後，除出資購買替
換地外（已完成購置），本公司並承諾負責系爭道路用地下
方回填回復道路原狀，並依新北市政府工務局之指示：1.施
作及完成道路荷重補強工程。2.於109年5月18日分別向土木
及結構二技師公會申請道路回填施工計畫審查，審查核可即
可依計畫施工。後續如尚有因系爭道路用地相關問題，本公
司依然承諾負責處理完善，否則，願負損害賠償之責。特立
此書承諾」，並由被告蓋用公司大小章於其上等情，有該承
諾書附卷可查（見本院卷㈠第127頁）。
㈦又新北市政府養護工程處曾以108年2月22日之函文就系爭道
路用地等6筆道路用地辦理容積移轉一事同意受贈（見本院
卷㈠第101至105頁），並經新北市政府以108年4月23日之函
文表示就1049號土地准予容積移轉（見本院卷㈠第105至109
頁），又新北市政府城鄉發展局再以108年11月25日之函文
表明系爭道路用地擅自作為地下室使用，需將該情形排除或
是調整送出基地變更作業等情（見本院卷㈠第119至121頁）
；嗣新北市政府另以109年6月18日之函文向原告表明其曾要
求以其他土地置換系爭道路用地，經新北市政府否准（見本
院卷㈠第385至386頁），新北市政府再以109年6月29日之函
文撤銷系爭道路用地之容積移轉（見本院卷㈠第159至160頁
），及新北市政府工務局以109年7月8日之函文要求因系爭
道路用地土地撤銷容積移轉，故容積變更部分應依建築法第
39條於放樣勘驗前完成變更設計等情（見本院卷㈠第161至16
2頁）；及新北市政府工務局嗣另於110年4月16日以函文函
知關於系爭道路用地土地回填部分同意辦理竣工備查等情（
見本院卷㈠第389頁），均有上述卷頁之公函可憑。
㈧兩造間之系爭合作案曾由原告申請新北市政府工務局核發108
汐建字第108號建造執照，該執照於變更設計前，已按新北
市政府108年4月23日之函文得移入接受基地之容積為1,084.
12平方公尺，該執照已計入上開面積作為允建容積樓地板面
積，嗣因系爭道路用地經新北市政府109年6月29日撤銷系爭
道路用地之容積移轉後，得移入接受基地容積為170.36平方
公尺，而該建照於109年8月14日掛號申請第1次變更設計之
面積計算表所示，該執照僅計入170.36平方公尺作為允建總
容積樓地板面積，故已扣除因系爭道路用地經撤銷之部分，
該第1次變更設計案經新北市政府工務局於109年11月9日核
准等情，有新北市政府工務局111年1月18日之回函及附件在
卷可稽（見本院卷㈡第105至119頁）。
四、原告主張其係因遭被告故意隱匿系爭道路用地下方遭被告違
法大型開挖之事實，以之為手段詐欺侵害其意思表示自主權
，乃與被告簽立0915協議書、1110補充協議書、1224協議書
、系爭終止意向書，被告自應本於民法第184條第1項前段之
侵權行為之規定，就原告因遭被告詐欺乃支出變更起造人規
費、變更設計費、變更設計審查規費、展延信託管理費、新
建工程水保監造服務費、廣告製作之遞延推銷費用，共計36
6萬3,970元之損害；又因系爭終止意向書業經原告撤銷遭詐
欺之意思表示，故無從依系爭終止意向書免除被告本於上述
各協議書之契約責任，且被告之契約責任自應包括完成系爭
道路用地之容積移轉並經主管機關核可，故被告亦應負擔其
債務不履行之損害賠償責任，就此部分即為應賠償上述損害
範圍中之額外支出變更設計費、信託契約內容變更所生信託
管理費、變更設計審查規費、變更設計所致廣告製作費合計
328萬3,350元，並本於系爭承諾書負擔各損害賠償之責等語
；為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告
主張0915協議書、1110補充協議書、1224協議書、系爭終止
意向書均係遭被告詐欺所簽定，侵害原告意思表示自主權，
並經原告撤銷遭詐欺所為系爭終止意向書之意思表示一節，
是否屬實？㈡倘被告有按0915協議書、1110補充協議書、122
4協議書、系爭承諾書履行契約之義務，其契約義務內容為
何？被告是否已陷於給付不能或不完全給付？㈢倘被告需依
民法第184條第1項前段、第226條第1項、第227條第1項、第
232條、第254條、第256條及第260條之規定及系爭承諾書之
約定負損害賠償責任，則其應賠償之項目、數額為何？茲析
述如下：
㈠原告主張0915協議書、1110補充協議書、1224協議書、系爭
終止意向書均係遭被告詐欺所簽定，侵害原告意思表示自主
權，並經原告撤銷遭詐欺所為系爭終止意向書之意思表示一
節，是否屬實？
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人
，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75
號判決意旨參照）。又民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以
積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上，契約上
或交易習慣上，就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無
違法性，即非本條之詐欺（最高法院96年度台上第1619號判
決意旨參照）。另依民法第184條第1項前段規定，侵權行為
之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為
人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係
，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵
權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行
為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意
義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為
不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防
範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為
社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其
具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度
在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院10
0年度台上字第328號判決意旨參照）。
2.原告雖主張倘其知悉系爭道路用地下方遭被告違法大型開挖
之事實，則不可能與被告簽署0915協議書、1110補充協議書
、1224協議書、系爭終止意向書等節。然查：
⑴原告曾於言詞辯論期日陳稱：在簽署終止意向書很久以前
就知道系爭道路用地下方已經被開挖等語（見本院卷㈠第3
30至331頁），且依93年6月30日發布之都市計畫容積移轉
實施辦法第17條第2項已清楚訂定：「直轄市、縣 (市)
主管機關受理容積移轉申請案件後，應即審查，經審查不
合規定者，駁回其申請；其須補正者，應通知其於十五日
內補正，屆期未補正或補正不完全者，駁回其申請；符合
規定者，除第六條第一項第一款之土地逕予核定外，應於
接受基地所有權人辦畢下列事項後，許可送出基地之容積
移轉：二、清理送出基地上土地改良物、租賃契約、他項
權利及限制登記等法律關係」，現行辦法於同條雖有修正
，然就上述第二款限制事項，仍與現行法相同，僅增加但
書「但送出基地屬第六條第一項第三款者，其因國家公益
需要設定之地上權、徵收之地上權或註記供捷運系統穿越
使用，不在此限」，另依據100年3月16日發布之「新北市
都市計畫容積移轉送出基地土地改良物之認定及處理原則
」，就都市計畫容積移轉送出基地土地改良物之處理原則
如下，申請人得擇一辦理：㈠清理土地改良物（修正發布
前第3條第1款、同現行法第4條第1款），顯見兩造於最早
於104年間簽立0915協議書，及其後之1110補充協議書、1
224協議書、系爭終止意向書，就用地容積移轉之審查均
需已包括土地所有權人需清理送出基地上之土地改良物之
義務，則系爭道路用地既存有下方遭違法開挖之事實，本
於前開簽約時已生效力之規定，自將影響基地容積移轉經
主管機關之審核，故此部分客觀事實，自係原告於締約時
已明知。
⑵又依據0915協議書其中第8條第5項約定「乙方（即被告）
以名下之系爭道路用地為擔保品，作為本案之履約保證，
但於系爭道路用地完成容積移轉捐贈後，視為甲方（即原
告）返還乙方本擔保品，甲方應於乙方履行本約全部義務
後，依本協議書第12條約定，返還乙方本筆容積移轉合建
分配」，及該協議書第12條約定「乙方名下系爭道路用地
、面積424.79平方公尺道路地以容積移轉方式將容積移入
本案，但須符合新北市計畫容積移轉許可審查規定，乙方
與甲方以合建方式進行合作，其可移入興建之樓地板面積
暨應設置之法定停車位，合建部分乙方分配取得48％，但
因此筆容積移轉所產生全部賦稅及相關費用由乙方負擔，
並依此筆容積移轉可移入樓地板面積計算本案總樓地板面
積比例分攤本約第2條費用，如信託費、山坡地回饋金、
水電瓦斯外管線、土增稅、地價稅、總登記相關稅費、房
屋稅等相關費用」等情，有0915協議書附卷為證（見本院
卷㈠第81至89頁），故依兩造間之上述約定可知，系爭道
路用地乃被告提供作為參與該合建案分配獲利之依據，並
同時屬被告出資之擔保品，併上開第12條亦清楚約定，係
以系爭道路用地「須符合新北市計畫容積移轉許可審查規
定」為前提；且1110補充協議書第3條，亦再度重申「乙
方（即被告）所提供系爭道路用地、面積424.79平方公尺
道路地以容積移轉方式將容積移入本案，但須符合新北市
計畫容積移轉許可審查規定，乙方與甲方以合建方式進行
合作，其可移入興建之樓地板面積暨應設置之法定停車位
，合建部分乙方分配取得48％，但因此筆容積移轉所產生
全部賦稅及相關費用由乙方負擔，並依此筆容積移轉可移
入樓地板面積計算本案總樓地板面積分攤費用，包括但不
限於土增稅、地價稅、營業稅、營所稅、代書費、容積移
入相關費用、坡地保證金、信託費、外管線等等及其他費
用、銷售相關費用由乙方自行負擔」（見本院卷㈠第91至9
7頁），是兩造於簽立各該協議書時，實已以各該條款作
為確保系爭道路用地需能符合容積移轉現行法規時，被告
始可依上開協議約定將系爭道路用地透過容積移轉之方式
移入該合建案作為出資，顯見原告已藉由該等約款作為倘
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