返還工程保證金等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,110年度,51號
TPDV,110,建,51,20220331,3

臺灣臺北地方法院民事判決
110年度建字第51號
原 告 巢基營造有限公司

法定代理人 郭守哲
訴訟代理人 陳魁元律師
複代理人 官昱丞律師
被 告 交通部臺灣鐵路管理局

法定代理人 杜微
送達代收人 蔡孟璋
訴訟代理人 蔡鴻斌律師
參 加 人 劉昭宏即劉昭宏建築師事務所

訴訟代理人 葉仲原律師
上列當事人間請求返還工程保證金等事件，本院於民國111年3月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰伍拾柒萬參仟壹佰陸拾壹元，及自民國一○九年九月二十六日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾伍萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰伍拾柒萬參仟壹佰陸拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查本件兩造於「工程採購契約」第22條 第1項第1款約定「1.提起民事訴訟，並以☐機關；☐本工程（ 由機關於招標時勾選；未勾選者，為機關）所在地之地方法 院為第一審管轄法院」（見臺灣橋頭地方法院109年度審建 字第35號卷第156頁，上開案號卷下稱橋院卷），上開約款 並未勾選，則應以採購機關所在地之地方法院為第一審管轄 法院；而採購機關即被告係址設臺北市○○區○○○路0號；即兩 造合意以本院為第一審管轄法院，是本院有管轄權。二、被告法定代理人原由張政源變更為祁文中，嗣再由祁文中變 更為杜微，此有交通部110年1月12日交人字第1105000484號



函、行政院110年4月22日院授人培字第1103001236號令在卷 可稽（見本院卷第41、199頁），並據其具狀聲明承受訴訟 （見本院卷第37至38、195至196頁），核與民事訴訟法第17 5條第1項、第176條規定相符，應予准許。三、另按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。查參加人劉昭宏即劉昭宏建築師事務所於本件 訴訟繫屬中，具狀表明其為系爭工程之設計監造人，就兩造 間返還工程保證金等事件有法律上利害關係，為輔助被告而 聲請參加訴訟（見本院卷第225至229頁），經核與前揭規定 並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠原告承攬被告之「左營機務分段綜合辦公大樓增建二樓工程 」（下稱系爭工程），雙方於民國107年10月9日簽訂採購契 約（下稱系爭契約）（見原證1），工程總價為新臺幣（下 同）3968萬8880元，原告並已依約繳納10%之履約保證金即3 96萬8888元。嗣原告開始履約辦理書圖製作及建管作業時， 發現原告所委託負責設計廠商劉昭宏建築師事務所（下稱設 計廠商）尚未完成自來水、污水、電力、電信、瓦斯等5大 管線圖說送審，而系爭工程之建造執照於備註附表第15點載 明「用戶排水設備設計圖說須經水利局審查合格後始得申報 開工」（見原證7），致原告向主管建築機關高雄市政府工 務局申報開工未獲核准，原告遂於107年12月28日向被告所 屬高雄工務段申請停工（參原證3）。其後被告於108年1月1 0日開會討論，認為此為設計廠商責任（參原證5）；另108 年2月25日會議結論亦明示此非可歸責於原告（參原證6）。 又本案開發前應先完成環評報告書，卻遲未完成，致系爭工 程遲未能開工。其後以設計廠商出具切結書之方式辦理，經 高雄市政府工務局於108年3月19日核准回溯於108年2月15日 開工，但附帶條件為應於申請使用執照前取得「水污染防治 許可證」，然被告遲未提供水污染防治措施計畫，依建造執 照備註附表規定（參原證7），縱興建完成仍無法取得使用 執照。依系爭契約第21條第（十二）項約定，履約需被告之 行為始能完成者，原告得定期催告之，倘被告不於期限內完 成時，原告得終止或解除契約。而原告已於107年12月28日 發函要求被告完成5大管線圖說送審，然被告迄至108年7月2 4日仍未完成，原告遂於該日發函通知被告解除契約（參原 證15），並請求返還履約保證金及賠償原告準備履行合約所 支出220萬6595元（明細參原證12）。惟被告竟於108年12月



20日發函向原告表示因原告進度落後迭經催告，並於108年6 月21日函請改善，截至108年6月30日進度落後逾65.8%，依 系爭契約第21條第1款第5、8、11目約定，於108年7月18日 終止契約（參原證13）；然實為原告員工須經被告核發工作 證後始能進場施工，但原告將業經被告預審之資料函送監造 廠商劉昭宏建築師事務所後（參原證14），迄未獲回覆，致 原告員工無法進場施作，其責任應在被告，故被告之終止契 約不合法。原告爰先位依民法第259條規定，請求被告回復 原狀返還履約保證金396萬8888元，另依系爭契約第21條第 （十二）項約定及民法第260條規定，請求被告賠償損害220 萬6595元，合計617萬5483元；倘認原告解除契約不合法， 則原告備位主張依民法第252條規定酌減全部違約金，並依 民法第179條關於不當得利之規定，請求被告返還履約保證 金396萬8888元。
　㈡對被告答辯之陳述：
　⒈原告解除契約部分：
　　高雄市政府工務局110年9月2日雖函覆依建築法第13條規定 ，污水設備若經建築師查證後切結，其申報開工准予核備並 無不合，但建築執照附表載明公告區域之用戶排水設備需經 水利局審查合格後始得申報開工，而高雄市政府水利局110 年8月26日函顯示系爭工程基地除編號7至14等地號土地外， 均為污水下水道實施區域，顯示建築師以切結書主張非屬污 水下水道實施範圍，乃以切結書扭曲事實來達到目的，則高 雄市政府工務局未善盡審查之責即准予開工核備，於法難謂 適合。參加人雖稱本件基地超過2公頃，故高雄市政府工務 局於建造執照附註表所備註內容，於系爭工程無適用之餘地 ；惟被告為解決相關問題特別於108年1月10日及2月25日召 開會議研商如何解決，被告於會議中坦承係因參加人未完成 圖說經水利局審核通過所致，應由參加人負責，當時與會之 參加人並未表示異議（參原證16），即當時參加人未表示系 爭工程基地超過2公頃而與是否由水利局劃歸污水下水道實 施區域等情事，反而承認需經水利局審查後才能開工，且參 加人當時所書立切結書內容除與水利局回函之公告污水下水 道實施範圍不符，亦與現主張系爭工程基地達2公頃之理由 毫不相關。參加人再兩造解除契約前不僅沒有通知原告上情 ，連被告也毫無所悉；退步言，即使參加人現所主張為真， 其於當時應盡其專業服務義務使承攬人瞭解，否則當時原告 堅持依建築執照要求污水排水設施應先經水利局審查通過始 能開工乃於法有據，此部分歸責事由應由被告之使用人即參 加人承擔。




　⒉被告終止契約部分：
　　原告除於107年12月28日發函予被告，以被告未完成用戶排 水設備設計圖說送審，要求停止計算工期外，另依108年1月 10日、2月25日會議紀錄，足以證明原告至遲於108年2月25 日開會時催告被告完成用戶排水設備設計圖說，但被告至10 8年7月24日仍未完成，距離原告催告已有5個月，所以原告 解除契約應為合法。退步言，如認被告終止契約合法，然被 告依系爭契約第21條第4項約定終止契約並不發還履約保證 金應係違約金性質，參酌無法順利開工係因被告無法完成五 大管線圖說，無法達到建築執照要求，才使工程拖延，責任 非可完全歸責於原告，且被告因系爭工程已無實益，嗣後決 定不繼續施作系爭工程，足證被告並未因工程未施作而受有 損害，故原告依民法第252條規定請求酌減全部違約金，經 酌減後依不當得利返還請求權請求返還履約保證金。　㈢並聲明：
　⒈被告應給付原告新臺幣617萬5483元，及自民事起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。　⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭工程於107年11月14日開工，依系爭契約第17條約定，工 期為210工作天。因進度落後，迭經被告於108年5月6日、5 月13日、5月20日、5月22日、5月28日、6月20日、6月21日 催告原告提送趕工計畫及增加工人趕工，並經多次工地協調 會、檢討會議加以敦促，俱無結果，截至108年6月18日預定 進度為46.93%，但實際進度僅0.001%，落後46.92%（參被證 1），屬系爭契約第21條第（一）款第5、8、11目之違約情 形，被告遂於108年7月18日發函終止契約（參被證2）。被 告續以原告之行為符合政府採購法第101條第1項第12款為由 ，依同法第103條第1項第3款規定將刊登政府採購公報；經 原告提出異議、申訴後，經行政院公共工程委員會駁回申訴 （參被證3），認定5大管線送審所涉污水管送審爭議已因開 工核准所附條件予以解決，原告所稱申報開工未能獲准致系 爭工程無法開工之原因並不存在，另就原告所主張被告遲未 發給承攬工作證致無法進場施工乙節，則認定多因原告提送 資料不全所致等等，而認定被告之處分有據。因原告未能履 約，被告遂終止契約並通知原告依採購法規定將刊登政府採 購公報，原告不服提起異議申訴後，該行政處分業已確定， 鈞院應受其拘束。依原告所提出經被告核定之預定進度表， 截至108年6月18日預定進度為46.92%。退步言，縱不論原告 未依約申辦停工而將108年1月21日（參原證6會議結論）至3



月19日（即高雄市政府工務局准許開工日）間免計工期，自 107年11月14日開工日至108年7月18日終止契約日扣除前述 期間後累計129天，對應之預定進度為32.60%，而實際進度 為0.001%，落後32.59%（參被證8），已超過系爭契約第17 條第（十一）款、政府採購法施行細則第111條所定之進度 落後20%以上，延誤履約情節重大，被告依系爭契約第21條 第（一）款第5、8、11目終止契約，於法有據，且其後原告 再主張終止契約則無理由。依系爭契約第14條第（三）款第 4目約定，履約保證金不予發還，則原告訴請返還履約保證 金自無理由。
　㈡被告於107年11月14日發函提供用印資料予原告，供其向主管 建築機關高雄市政府工務局申報開工，經原告依規定施作部 分圍籬後，於108年2月15日向高雄市政府工務局申報開工（ 參被證5），經該局審查後要求補齊水污染防治措施計畫（ 或水污染防治許可證）、環評計畫書、承攬廠商營造手冊， 其中水污染防治措施計畫（或水污染防治許可證）由設計監 造廠商於108年3月5日前向高雄市政府工務局出具切結書， 並獲准許；另系爭工程屬於增建，場站環評計畫早在98年興 建時已取得，系爭工程之建造執照係於106年間取得，至於 前述主管建築機關要求補提之環評計畫書，則為符合環評之 施工計畫書，屬原告應辦事項（見被證4之第156頁）；又提 供承攬廠商營造手冊為原告應辦事項。嗣經監造廠商於108 年3月4日、3月13日催促原告後，原告於108年3月19日始補 送文件並獲高雄市政府工務局准許開工（參被證7），回溯 以申報日108年2月15日為開工日（參被證5）。高雄市政府 工務局所提供之系爭工程開工及勘驗資料卷第15頁附有劉昭 宏建築師事務所切結書，已澄清系爭工程基地非屬污水下水 道實施地區，開工申報毋庸檢附相關核准文件。依高雄市政 府水利局107年3月30日高市水污一字第10731942101號公告 內容，系爭工程位上開公告所附「實施區域範圍圖」之白色 區域，不列入公共污水管線收集範圍，自無庸申請污水下水 道用戶排水設備設計審查及竣工查驗，故參加人切結內容與 公告無違，從而高雄市政府工務局於108年3月19日核准開工 適法有據；原告竟諉稱無法開工、即使開工也無法取得使用 執照云云，被告終止契約適法有據。系爭工程為非供公眾使 用之2層樓建物，依建築法第13條第1項規定，承辦建築師應 自負設計監造責任，則參加人查證後切結、高雄市政府工務 局據以核可開工，於法並無不合。系爭工程之建造執照於備 註欄第11點記載「本案環評會審查決議設及建造施工管理事 項，開工時於施工計畫書應主動提列並遵照辦理。」，故此



乃原告之契約義務，原告於申報開工之施工計畫書自應說明 施工管理事項如何遵照環評審查決議。經設計監造廠商以10 8年3月4日、13日函催促後，原告始補正提出之，並經高雄 市政府工務局核准申報開工。則原告遲未提出上開計畫書致 遲延獲准開工，自應負責。
　㈢「向主管建築機關申報開工」與「向業主申報開工」，二者 並不相同。依系爭契約第7條約定，原告需提出品質及施工 計畫，並自開工日107年11月14日起算工期（參原證2編號3 ），在高雄市政府工務局准許開工（即「向主管建築機關申 報開工」）前，原告可施作臨時水電等工項，且依原告所提 送施工日誌（至108年5月27日），可知於108年4月間在辦理 內業準備及清圖，並無無法進場情事。且依系爭契約第7條 ，如有發生非可歸責於原告致影響要徑作業而需展延工期時 ，原告應於45日內以書面申請展延工期，並於停工原因消失 後立即復工。而被告依108年2月25日會議結論要求原告儘速 提供工期變更報告書及相關資料，原告僅於108年5月16日提 送監造廠商審查，經監造廠商於108年5月17日審退請原告修 正，然嗣後原告未再提送審查。原告之施工計畫未經核可， 無法據以施工，不論工作證之申請是否經全部核可（往返文 件整理如附表3），與原告履約遲延情節重大並無因果關係 。依被告催辦趕工及監造廠商檢退要求原告修正趕工計畫、 拆除計畫、施工架計畫等文件（詳本院卷一第65至75頁）， 足證原告專業能力不足且不用心，並未依被告108年6月21日 函（見被證1）催告期限108年7月8日改善完成並攢趕進度落 後至20%以內，被告終止契約並無不當。
　㈣被告否認原證12（即原告所主張之準備履約所支出費用明細 ）之真正，否認被告有履約遲延或致原告遭受損失。系爭工 程因原告一再託辭拒不履約，原告如有成本損失，屬可歸責 於原告事由，原告應自行負擔。
　㈤依系爭契約第14條第（三）項第4款、第18條第（八）項約定 ，不發還履約保證金並不以實際發生損害為必要，且損害賠 償金額不以履約保證金為限，核其性質屬懲罰性違約金，而 契約總價10%之履約保證金為實務上所常見，並與行政院公 共工程委員會所發布規定相符，自難認顯失公平；且被告在 終止契約後需另外租賃房舍，亦增加員工交通安全風險，確 受有相當損害，違約金並無過高，原告請求酌減違約金並無 理由。
　㈥原告捨棄傳喚證人吳進通、楊溪水，則原證12所列該2人之薪 資支出即不可採；陳益壽、劉宜美證稱其還有負責其他2處 工程，故其薪資只能以3分之1計算；證人李玟錠、黃金城之



供詞閃爍不可採；李旻穗係品管借牌，違法、違約行為不得 請求。
　㈦並聲明：
　⒈原告之訴駁回。
　⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、輔助被告之參加人所為陳述：
　㈠依高雄市政府工務局110年9月2日函覆內容，污水設備若經建 築師查證後切結，並無不合。而105年間左營尚未被公告為 通水區，於107年公告為通水區，所以左營區的建案都要污 水審圖，若有下水道管路地區（即水利局提供之公告圖有顏 色區域），就要去水利局調污水陰井與管路資料，建設地點 不用設污水處理設施，污水可以直接排放到水利局的污水陰 井（即納管方式），若不是水利局劃定有污水下水道管路地 區（即公告圖有白色部分），表示尚未有污水下水道系統， 所以建設地點基地內要設置污水處理設施，採用預留管方式 排放（即1支管排放至公共排水溝，另1支設置在排水溝底下 方、等水利局污水系統管路來接），被公告為通水區時皆要 污水審圖，僅有採納管方式還是預留管方式的差別而已。但 因本件基地面積超過2公頃，依下水道法第8條第1項及該法 施行細則第4條第1項第2款規定，基地所有權人要自行設置 專用下水道，以收納基地內所有污水至自設之廢水處理廠處 理完後才能排放至基地外，主管機關為環保局，即基地所有 權人需自設廢水處理場與污水管路，設計完成後經環工技師 簽證後（若既設廢水處理場之處理容量足夠時，廢水處理場 就不用更新增加處理量）送至環保局審查，核可後才可施工 、竣工及排放，所以該基地會有1只廢水排放口由環保局列 管；環保局審查合格後之水措文件（水污染防治措施）再交 予設計單位連同建築物雨污水分流圖面送至水利局審查，一 般而言環保局合格後，水利局都沒意見，而完成污水圖審手 續。故系爭工程所座落基地與水利局管理之生活廢水污水下 水道實施地區尚屬有異，故污水設備若經建築師查證後切結 ，依建築法第13條規定係屬有據。本件基地依法應設置專用 下水道，與是否由水利局劃歸污水下水道實施地區無關，是 高雄市政府工務局於建造執照附註表所備註內容，於系爭工 程無適用之餘地；而參加人已依建築法第13條規定查證後切 結。
　㈡另開工申報作業需提送環評計畫施工說明書及施工廠商營造 手冊等應辦事項，業經原告提送後獲高雄市政府工務局准予 開工，故未影響開工。
四、兩造不爭執之事項：




　㈠原告承攬被告之「左營機務分段綜合辦公大樓增建二樓工程 」（即系爭工程），雙方於民國107年10月9日簽訂採購契約 （即系爭契約。參原證1，見臺灣橋頭地方法院109年度審建 字第35號案卷（下稱橋院卷）第25至202頁），工程總價為3 968萬8880元，原告並已依約繳納工程總價10%之履約保證金 即396萬8888元。
　㈡系爭契約於107年11月14日開工（參原證2編號3欄位所列原告 之107年11月6日巢左字第(107)110603號函內容、見橋院卷 第203頁，及被告之108年7月18日鐵工管字第1080025295號 函說明段第一點、見被證2、本院卷一第107頁）。　㈢被告就系爭工程所委託之設計、監造廠商為劉昭宏建築師事 務所。該工程所計畫新建之建築物已取得主管建築機關高雄 市政府工務局於107年5月4日核發(107)高市工建築字第0107 3號建造執照，該建造執照於「備註內容」欄第15點載有「 屬本府水利局公告污水下水道實施地區及通水地區者，用戶 排水設備設計圖說須經水利局審查合格後始得申報開工，施 工完竣須經水利局審查合格後始得申領使用執照」（見高雄 市政府工務局所函送上開建造執照案之「開工及勘驗資料」 卷第31頁，同原證7之建造執照節本、見橋院卷第255頁）； 及上開「開工及勘驗資料」案卷內附有劉昭宏建築師事務所 出具之切結書，其上載有「依高雄市政府水利局107年3月30 日，高市水污一字第10731942100號公告，本案座落基地非 屬污水下水道實施地區範圍內，故於開工時污水下水道用戶 排水設備設計審查，不需送交高雄市政府水利局審查，特此 切結。」（見「開工及勘驗資料」卷第15頁）。　㈣原告於108年2月15日向主管建築機關高雄市政府工務局提出 「建築工程開工申報書」以申報開工，經高雄市政府工務局 於108年3月19日核准（參「開工及勘驗資料」卷第1頁）。五、得心證之理由：
原告起訴主張其解除契約為有理由、被告終止契約為無理由 ，爰請求被告返還履約保證金並賠償損害等語；然此為被告 所否認，並以前情置辯。
　　是本件應審究者應為：
　㈠原告先位主張其得依系爭契約第21條第（十二）項約定解除 契約，從而依民法第259條規定請求被告回復原狀即返還履 約保證金396萬8888元，及依系爭契約第21條第（十二）項 約定及民法第260條規定，請求被告賠償損害220萬6595元， 合計617萬5483元，是否有理？
　㈡原告備位主張被告依系爭契約第14條第（三）項第4款約定所 不予發還履約保證金之違約金過高，請求依民法第252條規



定酌減違約金為零，並依民法第179條規定請求被告返還履 約保證金396萬8888元，是否有理？
六、茲分別論述如下：
㈠原告先位主張其得依系爭契約第21條第（十二）項約定解除 契約，從而依民法第259條規定請求被告回復原狀即返還履 約保證金396萬8888元，及依系爭契約第21條第（十二）項 約定及民法第260條規定，請求被告賠償損害220萬6595元， 合計617萬5483元，於557萬3161元之額度內為有理由： ⒈關於原告解除契約有無理由部分：
　⑴按：
　　①系爭契約第2條第（一）項第15款約定：「本案完工前廠商 須依相關法令規定辦理使用執照、消防、電梯使用等相關 申請許可（含接水接電申請），費用已列入單價內，不另 給價。」（參原證1，見橋院卷第107頁）。　　②系爭契約第21條第（十二）項約定：「履行契約需機關之 行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限 催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得 通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終 止或解除而生之損害。」（參原證1，見橋院卷第155頁） 。
　⑵系爭工程所取得（107）高市工建築字第01073號建造執照於 備註附表第15點載有「…屬本府水利局公告污水下水道實施 地區及通水地區者，用戶排水設備設計圖說須經水利局審查 合格後始得申報開工，施工完竣須經水利利局審查合格始得 申領使用執照；…」（見原證7，橋院卷第255頁）；針對系 爭工程所座落53筆地號土地是否為高雄市政府所公告污水下 水道實施地區乙節，依高雄市政府水利局以110年8月26日高 市水行字第11036647500號所函覆提供附表及110年10月22日 高市水行字第11038054100號函（見本院卷第277至280、413 頁），顯示除編號7至13等7筆土地外，其餘46筆土地均屬污 水下水道實施地區，其中位於左營區部分之開始實施日期為 102年2月4日、仁武區部分則為103年1月28日；據上，顯示 系爭工程所座落基地應屬高雄市政府水利局所公告污水下水 道實施地區，及系爭工程之建造執照載明「屬本府水利局公 告污水下水道實施地區及通水地區者，用戶排水設備設計圖 說須經水利局審查合格後始得申報開工，施工完竣須經水利 利局審查合格始得申領使用執照」。另108年1月10日被告所 召開系爭工程會議紀錄載有「肆、各單位意見：一、本局機 務處：五大管線依工程會規定應於招標前完成申請經各主管 機關核准後辦理招標，承攬廠商申請開工，因五大管線無法



通過地方政府核准責任，原是設計單位應負之責任。二、左 營機務分段：…2.另本案於規劃設計階段時，設計單位應注 意建築基地面積已達2公頃，相關汙排水設備應善盡規劃之 責。三、本段施工室：1.本案建造執照，已第2次展期至108 年2月15日止到期。2.…，於申請建造執照同時必須送五大管 線審查，經審查通過後，施工廠商依據設計單位所繪製設計 圖說施工，並於竣工時經建管單位竣工確認管線位置與設計 圖說相符後，始能完竣。…」、「伍、會議結論：一、請設 計單位依各單位意見及高雄市政府水利局107年11月6日高市 水汙一字第1073750500號來函說明，儘速於108年1月14日前 向水利局、環保局申辦汙水管線送審，以利工進。…」（見 原證16，本院卷第313至317頁）；及108年2月25日被告所召 開系爭工程會議紀錄載有「肆、各單位意見：…二、劉昭宏 建築師事務所：（一）本案已於2月11日向高雄市府申報開 工，惟汙水部分尚未取得許可，仍須完成正式程序，取得汙 水許可後始能正式開工。…」、「伍、會議結論：…三、責任 歸屬：旨案係因劉昭宏建築師事務所於發包前至本案開工迄 今未能完成五大管線送審，有不符合向建管單位申報開工所 需要件，致使本案工程無法順利開工，爰非可歸責於施工廠 商。…」（見原證16，本院卷第323至327頁）；據上，顯示 兩造及參加人於系爭工程履約期間，於主觀上均曾認為系爭 工程所座落基地應屬高雄市政府水利局所公告污水下水道實 施地區，用戶排水設備設計圖說須經水利局審查合格後始得 申報開工，及施工完竣須經水利局審查合格始得申領使用執 照，且斯時認為無法申報開工係可歸責於參加人之因素所致 。至系爭工程於108年2月15日向主管建築機關高雄市政府工 務局提出「建築工程開工申報書」以申報開工時，參加人雖 有提出載有「依高雄市政府水利局107年3月30日，高市水污 一字第10731942100號公告，本案座落基地非屬污水下水道 實施地區範圍內，故於開工時污水下水道用戶排水設備設計 審查，不需送交高雄市政府水利局審查，特此切結。」之切 結書以取得開工許可；然依前所述，施工完竣須經水利局審 查合格始得申領使用執照，則在系爭契約第2條第（一）項 第15款明定原告於完工前須申辦取得使用執照之情形下，倘 貿然實質開工，兩造均蒙受嗣後如無法如願取得水利局審查 合格而須重新勞費耗時變更施工，暨無法如期符合完工條件 等風險。 是原告主張斯時因被告及其履行輔助人即參加人 未履行協力義務，其依系爭契約第21條第（十二）項約定解 除契約並請求賠償損害等語，尚屬有據；從而被告以原告延 誤履約情節重大為由而終止契約，即屬無理。




　⑶又參加人及被告雖於本件審理中主張系爭工程基地面積超過2 公頃，依下水道法第8條第1項及該法施行細則第4條第1項第 2款之特別規定，基地所有權人應自行設置專用下水道以收 納基地內所有污水至自設之廢水處理廠處理完後方能排放至 基地外，主管機關為環保局，與是否由水利局劃歸污水下水 道實施地區無關，故高雄市政府工務局於建造執照附註表所 備註內容於系爭工程無適用之餘地等語。姑不論此部分被告 與參加人之主張於客觀上是否確有所本，惟觀諸上開系爭工 程於履約期間之會議紀錄內容，顯示兩造與參加人於斯時均 未提及前述應適用其他法令規定之情事，且參加人所出具之 切結書亦非以此為由；則在規劃設計工作應由參加人負責， 原告僅負責承攬施工等情形下，被告事後於本件審理中方執 上開渠等於履約過程中所未認識且非屬原告應負責查悉之事 由，回溯執為原告延誤履約情節重大之論據云云，洵難採憑 。
　⑷再被告雖主張原告因不服被告通知其有政府採購法第101條第 1項第12款規定情形（因可歸責於廠商之事由，致解除或終 止契約，情節重大者）將刊登政府採購公報所提出之異議申 訴案，業經行政院公共工程委員會作成採購申訴審議判斷書 予以駁回（參被證3，見本院卷第109至138頁）等情，惟上 開行政機關於申訴審議事件中所為認定，並不拘束本院，附 此敘明。　
⒉關於賠償金額部分：
　⑴原告主張其為準備履約而支出自107年10月間至108年7月間之 員工薪資計193萬6595元及自107年11月間至108年7月間之工 務所房屋租金計27萬元，合計220萬6595元（詳原證12，見 橋院卷第281頁），茲就各項金額分述如後。　⑵員工陳益壽部分，應計20萬8857元：　　原告主張金額包括107年10月間至108年7月間之月薪各1萬13 57元、5萬7713元、6萬9777元、6萬9675元、6萬9675元、6 萬9675元、6萬9675元、6萬9675元、6萬9675元、6萬9675元 。而依勞動部勞工保險局以111年2月23日保費資字第111130 51110號函所檢附資料（附於卷外，尚未編頁碼），顯示原 告於107年10月至108年7月間有為陳益壽投保勞工保險，足 見陳益壽於斯時確任職於原告公司；另依原告所提出用於支 付員工薪資之帳號0000-00-0000000-0號帳戶存摺內頁交易 明細（見原證18，本院卷第495至506頁），顯示原告於108 年2至8月間之多筆轉帳匯付款項於欄末以手寫註記員工姓名 （包括陳益壽）；又證人陳益壽於本件審理中具結後證稱： 「（原告訴訟代理人問：在107 年11月至108 年7 月在哪裏



任職？工作地點？職稱？工作內容？）在巢基營造有限公司 任職，左營站前路。工程名稱忘記了，業務經理，工地有工 地主任、品管師、業務人員、勞安人員、會計，我的工作內 容是公司、工地裏面的事務，交代我就要做，沒有一定做什 麼。我同時還有負責其他工程。一個在燕巢、一個在楠梓， 具體工程名稱忘記了。」、「（原告訴訟代理人問：任職期 間薪資為何？薪資如何給付？）好像7萬，不一定，有時公 司業務少，就會少一點。」、「（原告訴訟代理人問：〈請 求提示原證12〉上面有證人陳益壽字很小，這是你們公司會 計提供的資料，上面記載你的部分是否正確？）正確。薪水 都有按照上面的金額給付給我。」、「（被告訴訟代理人問 ：你在巢基營造有限公司任職期間，還有一個燕巢、楠梓， 請問你如何兼顧這些工地？）我不是工地主任，一個工地都 有工地主任，我是業務經理統籌一些事務。」、「（被告訴 訟代理人問：所以你指你是業務經理，但常駐在左營工地？ ）對。因為我們公司駐在那個地方。」等語（見本院卷第55 7至559頁）；則原告主張其有支付陳益壽上開薪資等情，尚 屬有據，金額合計62萬6572元（計算式：11,357+57,713+69 ,777+69,675+69,675+69,675+69,675+69,675+69,675+69,67 5=626,572）。惟依上開陳益壽證詞，顯示其於斯時兼負責3 件工程，則按均攤比例計算，系爭工程所占薪資金額為20萬 8857元（計算式：626,572/3=208,857）。 ⑶員工李玟錠部分，應計38萬7950元：
　 原告主張金額包括107年10月間至108年5月間之月薪各1萬428 0元、4萬4674元、5萬4913元、5萬4083元、5萬5000元、5萬5 000元、5萬5000元、5萬5000元。而依勞動部勞工保險局以11 1年2月23日保費資字第11113051110號函所檢附資料（附於卷 外，尚未編頁碼），顯示原告於107年10月間至107年12月間 有為李玟錠投保勞工保險，足見李玟錠於斯時確任職於原告 公司；另證人李玟錠於本件審理中具結後證稱：「（原告訴 訟代理人問：在107 年11月至108 年7 月在哪裏任職？工作 地點？職稱？工作內容？有無同時做其他工程？）在巢基營 造有限公司工作，左營、業主是臺灣鐵路管理局、我的職稱 是工地主任，處理工地事務、包括企劃書的撰寫。我沒有兼 做其他工地，我專職左營這一個工程。」、「（原告訴訟代 理人問：薪水大概多少？）我記得5萬多」、「（原告訴訟代 理人問：〈請提示原證12〉請問原證12上所列每月薪資是否正 確？）正確。我都有收到上面記載的薪水。」、「（被告訴 訟代理人問：請問公司如何付給你這份薪水？）每個月固定 付現金給我。當時由證人陳益壽經理直接轉交現金給我。」



、「（被告訴訟代理人問：公司有無投保勞健保？）剛開始 有，但後來因為個人的因素，我就退保勞健保，107年年底或 108年初退保的，我忘記了。」、「（被告訴訟代理人問：10 8年2月你領了多少薪水？）每個月都是55000元。」、「（被 告訴訟代理人問：〈要求再次提示原證12〉你方才說每月薪水 都是55000元，為何107年11月是44674元？）我107年10月才 到職，所以11月領到的不是完整一個月的薪水。」、「（被 告訴訟代理人問：你剛才說10月的薪水是11月才領到？）是 。」等語（見本院卷第557至559頁），互核與前述投保勞工 保險期間相符；則原告主張其有支付李玟錠上開薪資等情， 尚屬有據，金額合計38萬7950元（計算式：14,280+44,674+5 4,913+54,083+55,000+55,000+55,000+55,000=387,950）。 又依上開李玟錠證詞，顯示其於斯時僅負責系爭工程，即應 如數採認為原告就系爭工程所支付予李玟錠之薪資金額。 ⑷員工劉宜美部分，應計7萬2058元：
　 原告主張金額包括107年10月間至108年6月間之月薪各5173元 、2萬1939元、2萬7033元、2萬7005元、2萬7005元、2萬7005 元、2萬7005元、2萬7005元、2萬7005元。而依勞動部勞工保 險局以111年2月23日保費資字第11113051110號函所檢附資料 （附於卷外，尚未編頁碼），顯示原告於107年10月間至108