臺灣臺北地方法院民事判決
109年度勞訴字第438號
原 告 黃文卿
訴訟代理人 徐睿謙律師
被 告 華厚股份有限公司
法定代理人 洪俊輝
訴訟代理人 沈志成律師
施懿哲律師
上列當事人間給付獎金等事件，本院於民國111年2月21日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣567,976元，及自民國109年11月20日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔60%，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣567,976元為原 告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國93年3月23日起受僱於被告，擔任行政及業務人員 ；嗣於93年4月間受被告指派赴中國大陸協助關係企業新像 貿易（蘇州工業區）有限公司（下稱新像公司）之經營，並 掛名為該公司法定代理人，後因新像公司經營不善，被告再 指派原告赴中國東筦翔昱通信科技有限公司（下稱翔昱公司 ）及越南翔宇科技有限責任公司（下稱翔宇公司）擔任被告 之業務連絡窗口。兩造約定薪資為每月新臺幣（下除另標示 幣別外，均同）80,755元（含任職被告薪資47,000元及擔任 業務聯繫窗口薪資人民幣8,060元〈依109年6月30日離職時匯 率4.188元換算約為33,755元〉），及另按被告頒佈之銷售獎 金規劃表規定計給獎金。被告嗣於109年6月10日依勞動基準 法（下稱勞基法）第11條第2款規定通知原告於109年6月30 日終止契約，爰請求給付原告如下款項：
⒈舊制年資退休金255,246元：
被告於勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行後，未結清原 告之舊制年資1年3個月（即自93年3月23日起至94年6月30日 止）。於被告終止契約時原告年齡為59歲，被告任職共16年 3個月，符合勞基法第53條第1款規定自請退休要件。又原告 離職前6個月平均工資為85,082元（〈80,755元×6+25,962元〉
÷6），爰依勞基法第55條第1項規定請求被告給付舊制年資 退休金255,246元（85,082元×3）。 ⒉新制年資資遣費510,492元：
被告係依勞基法第11條第2款規定終止兩造間勞動契約，依 勞退條例第12條第1項、第2項規定，被告應於原告離職日起 30日內給付新制年資（即94年7月1日起至109年6月30日止） 資遣費510,492元（85,082元×6）。 ⒊預告期間工資26,918元：
原告為被告繼續工作3年以上，依勞基法第16條第1項第3款 規定被告依同法第11條第2款規定終止契約時，應於終止日3 0日前預告，然被告係於109年6月10日始通知原告於109年6 月30日終止契約，爰依勞基法第16條第3項規定請求被告給 付10日預告期間工資26,918元（80,755元÷30×10，元以下四 捨五入，下同）。
⒋特別休假未休工資56,528元：
原告於被告任職年資為16年3個月，依勞基法第38條第1項規 定有特別休假21日，原告離職前未休畢，爰依勞基法第38條 第4項規定請求被告給付特別休假未休工資56,528元（80,75 5元÷30×21）。
⒌績效獎金99,237元：
依被告於106年7月1日起施行銷售獎金規劃表，翔昱公司、 翔宇公司Polycom及Jabra產品之獎金包含業務獎金、管理獎 金及服務獎金，各該獎金係將銷售方式區分「直銷」及「經 銷」，以產品利潤作為獎金金額級距算出獎金總額，再依團 隊貢獻及分配獎金比例；服務獎金則固定為銷售額之3%。而 翔昱公司108年第4季至109年第2季應分配予原告之獎金共人 民幣20,003.1元（詳原證5附表），依109年6月30日匯率4.1 88元換算約為83,772元；另翔宇公司108年第4季至109年第2 季應分配予原告之獎金共越南盾11,598,760元（詳如原證6 附表），依109年6月30日匯率750換算約為15,465元，爰依 銷售獎金規劃表約定請求被告給付業績獎金99,237元。 ㈡被告於109年6月10日簽署被證10協議書（下稱系爭協議書） ，係因甲○○、監察人黃愉殷及會計蕭秉沁與原告開會協商時 ，一再以新像公司嚴重虧損，該等虧損應由原告負責恫嚇， 要求原告應於109年6月30日離職，否則將對原告追償云云， 迫於無奈之下簽署之。但原告已於109年10月23日依民法第9 2條第1項規定，以桃園府前郵局001075號存證信函撤銷簽署 系爭協議書之意思表示，則被告執此主張兩造間係合意終止 勞動關係，或原告已依系爭協議書放棄追討任何形式賠償云 云，俱屬無稽。
㈢聲明：⒈被告應給付原告948,421元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告為甲○○之表姊；被告於93年4月29日委任原告在中國蘇州 成立新像公司，並由原告擔任負責人及總經理；新像公司屬 被告之子公司。被告授權原告全權處理新像公司之設立登記 、稅務登記、辦公室地點及租金等，原告可自行決定新像公 司之人事任用及薪資；新像公司所有業務、財務及人事狀況 均由原告整合後向被告匯報，日常事務亦由原告自行裁決後 再向被告報告。因原告經營新像公司不善虧損高達17,004,2 27元，而於106年5月許結束營業，並由原告擔任清算人辦理 清算程序。新像公司清算完成後，被告另出資於中國東莞及 越南成立子公司翔昱公司及翔宇公司，並委任原告全權管理 經營該2公司，原告為翔昱公司、翔宇公司之總裁非僅為行 政及業務人員或業務聯繫窗口而已。原告不需出勤打卡或向 被告請假，故兩造間應為委任關係，原告無從依勞基法或勞 退條例規定請求被告給付退休金、資遣費、預告期間工資及 特別休假未休工資。
㈡新像公司因原告管理不善虧損嚴重而結束營業，被告要求原 告提出詳細報告，原告於109年4月6日提出「新像投資案結 案始末」之書面資料（即被證6），但未交代新像公司交易 細節及相關金流，亦未提出其提供予新像公司、翔昱公司及 翔宇公司與臺灣客戶交易使用之玉山銀行雙和分行第0000-0 00-000000號帳戶（下稱系爭玉山銀行帳戶）存摺供被告查 帳，惡意隱瞞新像公司、翔昱公司及翔宇公司之交易金流， 嗣被告於109年6月10日召開內部會議討論新像公司虧損案、 翔昱公司及翔宇公司營運案時，原告自行表示無能力再經營 翔昱公司及翔宇公司，不願再繼續受任管理上開公司，兩造 乃於當日終止委任關係，並簽立系爭協議書協議委任關係終 止後原告不得向被告要求任何形式的賠償。是倘認兩造間為 僱傭關係，原告亦係自提離職，非被告單方終止勞動契約， 並依系爭協議書約定，原告無從請求被告給付退休金、資遣 費、預告期間工資、特別休假未休工資、翔昱公司及翔宇公 司之業績獎金。況，退休金與資遣費亦不可同時主張；另原 告將績效獎金25,962元計入平均工資計算，亦與勞基法施行 細則第10條規定有違。
㈢銷售獎金規劃表及原證5、6獎金計算表均為原告及林佑村自 行製作，該獎金計算表內容所載之業績、客戶、機型、數量 、單價及總價，均無任何單據或憑證可資佐證。再者，被告
從未支付原告在翔昱公司、翔宇公司之薪資及獎金；原告為 保留其在臺勞健保，故要求每月薪資由被告支付47,000元， 並由被告每月匯入原告永豐銀行帳戶，另翔昱公司、翔宇公 司則每月支付原告人民幣8,060元，並由原告自其借予新像 公司及翔昱公司使用之系爭玉山銀行帳戶內支付。原告在翔 昱公司之業績獎金則係由翔昱公司提供獎金計算表給被告， 經被告依年度業績決定後，再以公文簽核通過，該業績獎金 亦由系爭玉山銀行帳戶撥付，故縱原告得請領上開業績獎金 ，亦應向翔昱公司或翔宇公司請求，而非向原告請求。 ㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自93年3月23日起任職於被告；於94年7月1日起適用退休 新制。原告任職後於93年4月間受被告指派赴中國大陸協助 新像公司設立及經營，並登記為新像公司法定代理人及總經 理。嗣因新像公司經營不善結束營業後，再受被告指派負責 處理翔昱公司、翔宇公司之業務，並有新像公司設立登記及 稅務登記資料在卷可稽（見卷一第103-110頁）。 ㈡兩造間契約於109年6月30日終止。
四、本院判斷：
原告主張兩造間為僱傭契約關係，約定每月薪資為80,755元 （含47,000元及人民幣8,060元），並得按被告之銷售獎金 規劃表計領獎金；兩造間契約係由被告依勞基法第11條第2 款規定單方終止，爰依勞基法第55條第1項規定請求被告給 付舊制年資退休金255,246元、依勞退條例第12條第1項規定 請求被告給付新制年資資遣費510,492元、依勞基法第16條 第3項規定請求被告給付預告期間工資26,918元、依勞基法 第38條第4項規定請求被告給付特別休假未休工資56,528元 ，及依被告之銷售獎金規劃表約定請求被告給付業績獎金99 ,237元等節，均為被告否認，並執上詞置辯。是本件所應審 究者為：㈠兩造間契約性質為委任或僱傭?㈡如為僱傭關係， 原告各項請求是否有理?茲分論如下：
㈠兩造間契約性質為委任或僱傭?
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；受任人非有急迫之情事，並可推定委任人 若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指示 。受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習 慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理，民法第52 8條、第536條、第537條定有明文。稱僱傭者，謂當事人約 定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報
酬之契約，民法第482條定有明文。依此項成立要件言之， 僱傭契約在受僱人一方僅止於約定為僱用人供給一定之勞務 ，並無其他目的，在僱用人一方亦僅約定對於受僱人一定勞 務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結 果，仍應負給與報酬之義務。僱傭與委任雖均屬於勞務契約 ，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，必須親自為之，且係完 全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任 人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權，且於符合前述 情況下亦得複委任第三人代為之情形不同。而勞基法所規定 之勞動契約，係指當事人之一方在從屬於他方之關係下提供 職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。就其內涵言， 勞工與雇主間之從屬性，與委任契約之受委任人以處理一定 目的之事務，具有獨立之裁量權迥然不同。又勞工與雇主間 之從屬性通常具有三個內涵，即⑴人格從屬性：此乃勞動者 自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作 息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始 確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係 由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動 者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性 ：受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他 人之目的而勞動。⑶組織上從屬性：在現代企業組織型態之 下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨 自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須 編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力 ，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排 其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之 勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。至 於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場 所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一 般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬 對勞動本身是否具對價性等因素，作綜合判斷。 ⒉原告固為新像公司之登記法定代理人及總經理，但依被告之 抗辯，不論新像公司、翔昱公司、翔宇公司均是由被告出資 成立之子公司，且不論原告是登記為新像公司之法定代理人 、總經理、負責新像公司之經營事務，或在新像公司因虧損 而結束營業後，改負責處理翔昱公司、翔宇公司之業務，均 係遵循被告之指示或指揮命令而為；原告任職期間須與被告 所聘僱之其他勞工分工合作，不論新像公司、翔昱公司、翔 宇公司之經營成果是盈或虧，原告均僅能且必能按月領取約 定之薪資（約定金額詳後述）。再者，原告入職後，被告即
為其投保勞工保險；於94年7月1日勞退新制實施後，復為其 改依勞退新制按月提繳勞工退休金等節，被告並無爭執（見 卷二第191頁），復據證人蕭秉沁作證在案（見卷一第539頁 ），且有勞工保險異動查詢在卷可稽（見卷一第21頁）。原 告在職期間，公司為其備有請假卡，已據證人蕭秉沁作證在 卷（見卷一第533頁）；原告休假時復需經洪修達、甲○○批 准，此有原告提出之電子郵件可參（見卷一第221-234頁） ；新像公司之行政人員錄用與否由被告決定，其等薪資及是 否供餐等，亦均需向被告回報；名片印製格式、價格等亦均 需回報被告批准後始能進行等節，已據證人林祐村作證在案 ，且有被告提出之93年5月11日傳真信件可佐（見卷二第22 頁、卷一第119-122頁）。原告亦無權決定新像公司獎金發 放或其他福利制度，被告可單方決定取消管理獎金，或指示 原告不減薪、不裁員等關於新像公司之經營事項等節，亦有 被告提出之97年3月24日電子郵件可按（見卷一第235頁）。 關於貨品銷售價格須依被告公布之價格表，如有特殊狀況， 則須以郵件向被告高層請示等節，復據證人林祐村作證在卷 （見卷二第15、19頁）。此外，兩造契約終止後，被告復核 發離職原因勾選勞基法第11條第2款之非自願離職證明書予 原告（見卷一第29頁），此類證明書本係專用於勞、雇關係 終止時雇主填發給勞工之證明文件，委任關係終止時並無須 填寫此類文件。綜此各項事證可知，原告雖登記為新像公司 之法定代理人、總經理，但其自受僱被告起即須服從被告指 示至中國處理被告之子公司即新像公司之設立及經營事宜； 在新像公司結束後，亦須服從被告指示處理被告所稱之其他 子公司即翔昱公司及翔宇公司之業務，並須親自履行工作； 對於新像公司出售之商品售價，及人事任免，均無自行決定 之權限；且其僅係按月領取約定之報酬，不負擔新像公司、 翔昱公司及翔宇公司經營成果，足見原告並非為自己而係為 被告之營業目的而勞動，具有人格、經濟從屬性。另原告任 職期間，須與被告所聘僱之其他勞工如林祐村等人分工合作 ，在被告所自擬之系爭協議書中亦載有「乙方（即原告）任 職於甲方（即被告）大陸部主管兼關係企業新像...公司總 經理...」，足認被告將原告納入其公司之組織體系（即大 陸部），而具組織從屬性。揆諸前開規定及說明，原告主張 兩造間為僱傭契約關係等語，應屬可採。被告抗辯兩造間應 為委任關係，則無可取。
㈡原告請求給付舊制年資退休金255,246元、新制年資資遣費51 0,492元是否有理?
原告已於退休新制實施後改用新制按月提繳勞工退休金；兩
造間之契約關係係於109年6月30日終止，業如不爭執事項所 載。原告自93年3月23日起受僱至契約終止之日止，年資逾1 5年，且原告為50年次，於契約終止之日已滿55歲，有履歷 表在卷可憑（見卷一第429頁），固無疑義。惟原告主張其 係遭被告依勞基法第11條第2款規定單方終止契約，且其於 兩造勞動契約終止時已符合自請退休之條件，得併為請求被 告給付舊制年資退休金255,246元、新制年資資遣費510,492 元等語，則為被告否認，並執上詞置辯。故此部分所應審究 者為：⒈退休金及資遣費可否併為請求?⒉兩造間契約因何而 終止?⒊原告得請求給付金額若干?茲分論如下： ⒈退休金及資遣費可否併為請求?
⑴按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍 服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其 適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資 ，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20 條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條 規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資 ，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後 30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例 後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定 終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之 1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例 第11條第1項、第2項、第12條第1項分別定有明文。 ⑵又按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休。勞工退休 金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個 基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高 總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計，勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款亦有明定。 而勞工自請退休屬單方之意思表示，固於勞工自請退休意思 表示到達雇主即可發生自請退休之效力，但若勞工並未向雇 主為自請退休之意思表示，自不能生自請退休之效力，其理 自明。
⑶勞工自請退休而終止契約，與雇主依勞基法第11條各款規定 資遣而終止契約，核係屬於兩種迥然不同之勞動契約之終止 原因，而一個勞動契約僅能因一個終止原因而終止，無可能 同時因資遣及退休兩種不同終止原因而終止，此從勞退條例 第11條第2項「以契約終止時之平均工資，計給該保留年資 之資遣費『或』退休金」之規定即可明之，此並為法律之基本
原則。惟勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並 請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞 動契約而喪失，否則雇主藉故解僱已符合退休條件之勞工， 規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨（最高法院 92年度台上字第2125號判決參照）。故倘勞工退休金給與規 定優於雇主經預告終止契約之資遣費給與規定，參酌勞基法 在於規定勞動條件最低標準，以保障勞工權益，加強勞雇關 係之立法目的，應不得剝奪其本已達於強制退休年齡可獲得 之權益，始符法律保障勞工權益之原意（最高法院96年度台 上字第1283號民事判決參照）。因此，符合自請退休條件之 勞工在自請退休前，遭雇主依勞基法第11條各款規定資遣時 ，為保障勞工之權益，雖可讓勞工擇優選擇退休金給與或資 遣費給與，但仍不得併為請求，否則即有違一個勞動契約僅 能因一個終止原因而終止之法律基本原則。
⒉兩造間契約因何而終止?
原告主張兩造間契約係由被告依勞基法第11條第2款規定單 方終止等語，並提出非自願離職證明書1紙為證（見卷一第2 9頁）；被告則抗辯原告係自願性離職等語，亦提出系爭協 議書為證（見卷一第155頁），及聲請傳喚證人蕭秉沁及黃 愉殷作證。經查：
⑴非自願離職證明書係被告所製作並發給原告之文件，為被告 所不爭執，並據證人即被告管理部經理蕭秉沁作證在卷（見 卷一第537頁）；另系爭協議書係由證人蕭秉沁擬稿再交由 原告簽署等節，亦據其作證在案（見卷一第531頁），固均 無爭議。惟關於離職原因，非自願離職證明書係勾選勞基法 第11條第2款；但系爭協議書則記載「甲、乙雙方協議後乙 方自提離職」，二份文書之記載顯非一致。本院審酌兩造間 係具從屬特性之勞、雇關係，業如前述，而上揭二份文書均 是被告單方製作之文件，茲既出現不一致情形，應從對造即 勞工有利而為解釋，較符公平原則，故尚難徒以系爭協議書 中載有前揭文字，遽認原告係自願性離職。反之，原告執被 告所製作之非自願離職證明書主張其係遭被告依勞基法第11 條規定資遣等語，則非無所據。
⑵關於109年6月10日開會之過程，證人蕭秉沁作證稱：我109年 2月報到時看到華厚（即被告）帳上有應收帳款兩千多萬， 想要了解原因。109年6月10日開會時請原告解釋為什麼給存 摺都被塗黑，原告就來龍去脈解釋不清楚，原告在現場就問 如果我要離職要走什麼程序，我就解釋要填離職申請單、離 職流程表(交接單) ，我跟他解釋流程表要經過哪幾個單位 ，而且要繳回電腦。我就離開去印上述兩個單，回來就給原
告簽了。甲○○同意原告離職，說既然要離職，電腦就同時移 交，當天就做電腦移交。原告先簽了離職申請單。我問甲○○ 是否要加一份協議書避免以後有爭議。甲○○跟原告交接時， 我就回我的座位打這份協議書，內容是我參考網路的資訊去 打出來的，回會議室時我就印出兩份，此時我問甲○○這樣可 以嗎。我跟甲○○討論的時候，原告就在現場問我可不可以拿 到任何錢，我沒辦法回答他，也沒有人回答他，我要確定我 要不要蓋章，我問甲○○要不要蓋章，但是黃愉殷回答蓋給他 。原告先簽，簽完後我拿去蓋章，蓋完章我回來甲○○再簽。 非自願離職證明書是6月10日開完會，在開會那週的禮拜五 老闆娘跟我說開給原告等語（見卷一第530-532、537頁）。 另證人黃愉殷證稱：我要求原告每週至少要進公司開會一次 ，後來每週三早上固定開會一次，最後一次原告進來開會時 ，提出他要離職的請求，因為他已經提出離職好幾次了，這 次就不慰留了，我同意他的離職。原告有簽署離職單及離職 流程表。原告在會議室裡面問，他有沒有錢可以領，當下無 人回答，但後來我猜他想說的是，他能不能有失業補助可以 領，所以在考慮了兩天之後，我跟公司管理室經理說如果貨 款返還的話，我們開給原告等語（見卷二第26-27頁）。惟 原告則陳稱：6月10日9點我進會議室坐著，甲○○、黃愉殷、 蕭秉沁三人9點後就進來，一進來就坐在我三邊，甲○○一進 來就說CAROL（即原告）我今天一定要請你走人，黃愉殷接 著講CAROL，華厚這間公司還有另外股東是華通，華通目前 第二代在追新像投資狀況，新像投資像上次說的整個有虧損 ，我在華厚有8%的股份，依照虧損我要負責8%的虧損將近26 0萬，所以今天一定要請我走人，要不然就要求償260萬的虧 損。就拿出協議書要我簽，這中間蕭秉沁有說你就簽，反正 事後我們會給你非自願離職證明書，至少你可以去申請失業 補助，黃愉殷跟甲○○就出去。甲○○跟黃愉殷回來後就拿這份 要我簽，我簽了之後，甲○○就要求我手上電腦要還給公司， 我不知道怎麼清資料，甲○○拿了很大的U盤協助我把電腦上 的東西複製在U盤上給我，就將空的電腦收走。大概11點我 就出來了。我沒有簽離職申請書、離職流程表等語（見卷一 第541-542頁），其等就原告因何離職一事，所述顯非一致 。而查：
①證人蕭秉沁於作證時針對原告訴訟代理人所詢「該會議中甲○ ○或黃愉殷是否有主動要求原告乙○○離職?還是乙○○主動提出 離職?」問題，答以：「原告有問離職程序要怎麼走，所以 我才會解釋離職的要準備兩份文件並說明」等語（見卷一第 536頁），並未明確肯認原告當天確有主動向被告方之代表
人提出離職要求之事。而勞工不論是自願性離職，或遭雇主 資遣而離職，均須配合雇主要求辦理離職手續，故尚難徒以 原告當時曾向證人蕭秉沁詢問離職流程一事，遽認被告抗辯 原告係自願性離職等語可採。
②證人黃愉殷係被告法定代理人甲○○之配偶，其係證人蕭秉沁 於110年4月26日在本院作證後，被告方於110年6月17日具狀 聲請增傳之證人（見卷一第564頁）。而證人蕭秉沁於110年 4月26日在本院作證時，證人黃愉殷全程在場聽聞，為證人 黃愉殷所是認（見卷二第29-30頁）。嗣證人黃愉殷於110年 8月12日到場作證時復有將事先準備載有「問」與「答」之 書面文件放置於作證席上作為回答參考之情形（該份問、答 文書置於卷二證物袋內），故原告主張證人黃愉殷之證詞已 有受到證人蕭秉沁證詞及前揭載有「問」與「答」之文書影 響之虞，不具憑信性等語，並非毫無所據。
③再者，證人蕭秉沁及黃愉殷均證稱原告當天除簽署系爭協議 書外，尚簽署了「離職申請單」、「離職流程表」等2份文 件。惟原告則堅詞否認當天曾簽署上述2份文件，並幾度要 求被告提出上揭文書為證（見卷二第79頁、119頁），但迄 本院最後言詞辯論終結前，被告始終未能提出「離職申請單 」、「離職流程表」為證，則是否確有其情，亦誠屬有疑。 ④綜上，證人蕭秉沁及黃愉殷之證詞存有瑕疵可指，自無足作 為被告抗辯之依據。
⑶反之，依原告提出之與證人蕭秉沁間之LINE通訊軟體對話紀 錄（見卷一第503-505頁），109年6月10日會議甫結束後， 證人蕭秉沁在該日上午11時34分許即主動發送訊息給原告， 除詢問原告手機號碼外，並主動告知「之後勞工局應該會跟 你聯絡」（見卷一第503頁）。證人蕭秉沁嗣復就前揭通訊 紀錄作證稱：「因為6月10日會議上原告有問他可以拿到什 麼錢、補助嗎，原告問我要怎麼申請，我跟他說假如公司開 給你非自願離職證明書，這時勞工局會主動跟你聯絡，假如 你比較急也可以自己打給勞工局問流程」等語（見卷一第53 8頁），足認6月10日會議中證人蕭秉沁確曾向原告談及開立 非自願離職證明書及失業給付申請之事，堪認原告所述：蕭 秉沁說你就簽，反正事後我們會給你非自願離職證明書，至 少你可以去申請失業補助，到時勞工局自然會通知你等語， 應非子虛。此外，參酌證人林祐村於本院作證稱：6月10日 那天是星期三定期要開會，約莫9點多我接到黃愉殷的微信 電話，說了一些原告的事情，說公司今天會請原告離開，當 時還告訴我說從此之後不要再和原告有任何接觸，還說他們 醞釀這件事情已經很久了等語（見卷二第15頁），顯見被告
在6月10日與原告正式開始會議之前，即已有與原告終止契 約之決定，並非係在會議中因原告臨時主動提出離職要求後 ，方被動同意之。
⑷綜上，原告主張兩造間契約因被告認為原告經營新像公司不 善致虧損，而由被告依勞基法第11條規定單方終止契約等語 ，可以採信。雖被告發給之非自願離職證明書上勾選之離職 原因（即第11條第2款虧損或業務緊縮）與實際要求原告離 職之原因（即因經營管理新像公司不善致虧損）並不完全吻 合，但對於本件認定原告係非自願離職一事，並不生影響。 至於被告執系爭協議書及證人蕭秉沁、黃愉殷之證詞等證據 抗辯原告係自願性離職等語，則無可取。
⒊原告於勞退新制實施後選擇改用新制，由被告按月提繳勞工 退休金，以及於兩造間契約終止時，原告已符合自請退休條 件等節，業如前述。惟就原告而言，其既已在勞退新制實施 後選擇改用新制，故原告如自請退休僅可向被告請求給付舊 制年資（即93年3月23日至94年6月30日共1年3個月又9天） 即3個基數之退休金，至於新制年資部分則應依規定辦理請 領，而不得向被告為任何退休金之請求。反之，如原告符合 非自願離職之條件，其舊制年資既未結清，原告自得依勞基 法第17條第1項規定請求被告給付舊制年資資遣費，及依勞 退條例第12條第1項規定請求新制年資資遣費。兩相比較， 自請退休之退休金給與並未優於非自願離職之資遣費給與至 明。本件原告符合非自願離職條件，故其就新制年資部分， 依勞退條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費，自應予 准許。至於原告之舊制年資部分，揆諸前揭規定及說明，應 一併適用資遣費給與規定（即勞基法第17條第1項），而不 得依勞基法第55條第1項規定請求給付退休金。況，原告亦 未提出任何證據證明其已向被告為自請退休之意思表示，故 原告就其舊制年資部分，依勞基法第55條第1項規定請求被 告給付退休金255,246元，自不應予准許。 ⒋原告得請求資遣費若干?
原告新制年資逾12年（94年7月1日至109年6月30日），依勞 退條例第12條第1項規定得請求發給6個月平均工資。惟關於 平均工資之計算，兩造存有爭議，故此部分所應審究者為： 兩造約定薪資為何?業績獎金是否為工資?
⑴兩造約定薪資為何?
原告主張兩造約定薪資為每月80,755元，包含47,000元及人 民幣8,060元，並得按系爭獎金規劃表計領業績獎金等語， 業據提出銷售獎金規劃表、請款單、永豐銀行薪資轉帳明細 等件為證（見卷一第23-28頁），並有永豐銀行提供之交易
明細可參（見卷二第103-112頁，原始檔置於外放限制閱覽 卷）。參之被告不爭執原告任職期間，除每月須支付原告47 ,000元外，翔昱公司、翔宇公司每月亦須支付原告人民幣8, 060元；原告在翔昱公司之業績獎金係由翔昱公司提供獎金 計算表給被告，經被告依據年度業績決定後，再以公文簽核 通過（見卷一第293、354-355頁）；復自承於109年7月3日 除以自己名義匯付47,000元予原告外，同時亦以自己名義匯 付人民幣8,060元（換算新臺幣33,755元）及翔昱公司108年 Q3獎金25,962元，合計59,717元予原告等各情，佐以證人蕭 秉沁於本院證述：曾看過銷售獎金規劃表等語（見卷一第53 9頁），及被告始終堅稱新像公司、翔昱公司、翔宇公司均 是由被告出資成立之子公司，亦從未否認原告赴大陸或越南 處理新像公司經營，及翔昱公司、翔宇公司之業務等工作， 均是源於被告之指派，堪認原告上揭主張屬實。縱原告每月 報酬只有其中47,000元係由被告以自己名義定期匯入原告之 永豐銀行帳戶內，其餘（包括每月人民幣8,060元及依翔昱 、翔宇公司實際業績狀況結算之業績獎金）係由被告所稱之 子公司翔昱或翔宇公司支付予原告，亦不影響該部分薪資為 雙方約定薪資範疇之判斷。故被告抗辯人民幣8,060元及業 績獎金非屬兩造約定之薪資等語，並無可取。
⑵業績獎金是否為工資?
①勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報 酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或 實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與 均屬之」。另勞基法施行細則第10條規定：「本法第2條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給 與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發 明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其 他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。 四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接 受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問 金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以 勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、 差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一 、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。 」，足認並非所有雇主之給付均屬於勞基法第2條第3款所規 定之工資，應視該給付是否為勞工「因工作而獲得之報酬」 ，且屬「經常性之給與」而定。而所謂「因工作而獲得之報 酬」者，係指符合「勞務對價性」而言；另所謂「經常性之 給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某
項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般 社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。故本件 兩造爭議之業績獎金給付是否為工資，自應以該獎金是否為 勞工給付勞務之對價，且屬經常性給與作為判斷依據。 ②從上開規劃表之規定以觀，獎金並非按勞工個人之銷售情形 計算其業績獎金，而係以翔昱及翔宇公司就Polycom及Jabra 產品之整體銷售利潤（即扣除成本、相關費用），抽分一定 比例供全體勞工按規劃表所定之分配比例表分潤，足認業績 獎金係被告依翔昱、翔宇公司之績效給予包括原告在內之全 體勞工之報償，非原告提供勞務必定獲得之對價，不具勞務 對價性，性質上為激勵員工工作士氣之獎勵性、恩惠性給與 ，非屬勞基法第2條第3款之工資，無庸計入平均工資。 ③綜此，原告離職前6個月平均工資為80,755元（47,000元+人 民幣8,060元〈依109年6月30日離職時匯率4.188元換算約為3 3,755元〉）。從而，原告之新制年資（即94年7月1日至109 年6月30日）部分，其依勞退條例第12條第1項規定請求被告 給付6個月平均工資資遣費484,530元（80,755元×6），核屬 有據，應予准許；逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回 。至原告之舊制年資（即93年3月23日至94年6月30日）部分 ，不得依勞基法第55條第1項規定請求給付退休金，業如前
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