臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度原訴字第19號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 潘宥誠
選任辯護人 王聖傑律師
楊羽萱律師
郭芸言律師（嗣經解除委任）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第32158號），本院判決如下：
主 文
潘宥誠犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之。
扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收之。
事 實
一、潘宥誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於民國109年9月15日16時14分許，持用如 附表編號2所示之手機在應用程式「老子有錢」之「沒半毛 錢的金流...」群組內，以暱稱「新店最執著」傳送「台北 硬」、「雙北硬 私訊」等暗示毒品交易之文字，使深諳此 理之不特定毒品需求者得聯繫交易。適有員警執行網路巡邏 勤務時，發現上開訊息，佯欲交易，潘宥誠再於同年月18日 13時20分許起，使用通訊軟體LINE，以暱稱「余懷」與喬裝 買家之員警聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）4,600元之價 格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克，並約定於同年月2 2日晚間在新北市○○區○○路000號前交易。俟雙方於同日22時 49分許，在上址前見面，潘宥誠交付如附表編號1所示之甲 基安非他命予喬裝買家之員警，員警則於佯以交付5,000元 予潘宥誠後，旋表明身分，當場逮捕潘宥誠而未遂，並扣得 如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣臺北 地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員何柏林 於109年9月23日之職務報告書，雖屬被告以外之人於審判外 之陳述，然檢察官、被告潘宥誠及辯護人於準備期日中均表 示同意有證據能力（見本院卷第101至102頁），且迄言詞辯 論終結亦未聲明異議（見本院卷第135至138頁），本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，認定前揭供述證據有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備程序及審理中 均坦承不諱（見新北地檢署偵字卷第7至11頁、第57至58頁 ：臺北地檢署偵字卷第17至19頁；本院卷第100頁、第134頁 、第139頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所 警員何柏林於109年9月23日之職務報告書、新北市政府警察 局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府 警察局新莊分局福營派出所偵辦潘宥誠涉嫌販賣毒品安非他 命案現場交易譯文、員警與被告之「老子有錢」、LINE對話 譯文各1份、對話翻拍照片23張、查獲現場及扣案毒品照片 共7張在卷可稽（見新北地檢署偵字卷第12頁、第15至17頁 、第23頁、第24至27頁、第28至41頁）。又扣案如附表編號 1所示之物，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以 氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基 安非他命成分乙節，亦有該公司於109年12月1日出具之毒品 證物鑑定分析報告1份在卷可憑（見臺北地檢署偵字卷第37 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。查被告與 喬裝買家之員警間甫經由網路通訊軟體相識，顯非至親，亦 無特殊情誼，且被告於警詢中自述係以8,000元購入4公克之 甲基安非他命等語（見新北地檢署偵字卷第9頁正面），堪 認被告取得毒品之成本每公克約為2,000元（計算式：8,000 ÷4＝2,000），與被告本案約定1公克2,300元（計算式：4,60
0÷2＝2,300）之交易價格間，顯有價差，又參以毒品價格昂 貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告當無須甘冒 重典為上開行為，是以，被告就本案犯行，主觀上有營利之 意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高 法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又行為人 如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警誘捕（俗稱釣魚） ，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之 意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂 罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經 查，被告在應用程式「老子有錢」群組內發送販賣第二級毒 品之訊息，由喬裝買家之員警與其聯繫，並約定毒品交易之 數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易之毒品至約定 地點進行交易，顯見被告具有販賣第二級毒品之故意，並已 著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，雖因喬裝買家之 員警實際上無買受毒品之真意，旋即表明身分予以查獲而不 遂，仍應以販賣第二級毒品未遂罪論處。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。至被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持 有第二級毒品罪為法條競合，其意圖販賣而持有第二級毒品 之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡刑之減輕事由
⒈被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝 而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25
條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 警詢、偵訊及本院審理中，均就本案犯罪事實坦承不諱，已 如前述，自應依上開規定減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法 定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元 以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其素行、原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，俾適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量 刑符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告雖無畏 嚴刑之峻厲，與喬裝買家之員警議定交易毒品之數量、價格 後，將毒品交付喬裝買家之員警，而販賣第二級毒品未遂， 然考量其於警詢、偵訊及本院審理時，對於本案犯行始終坦 承不諱，復參諸其與喬裝買家之員警約定以4,600元交易甲 基安非他命2公克，毒品數量、約定價金均非鉅，可見被告 並非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性實與散布鉅量毒 品之大盤毒梟有別，衡酌被告本案販賣第二級毒品未遂之犯 罪情節尚非至重，惡性亦非重大，不無情輕法重而尚堪憫恕 之情形，認其縱科以經本院依刑法第25條第2項、毒品危害 防制條例第17條第2項等規定遞減其刑後之最輕本刑，猶嫌 過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。 ⒋至辯護人雖為被告辯護稱：被告在本院準備程序中供出本案 毒品來源為案外人姜聖宏，足見被告確實有供出毒品來源， 應得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。 惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查 犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而 言。法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警 察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事 實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否 已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認。查被 告於本院準備程序中曾供出毒品來源為姜聖宏，嗣向臺北地 檢署告發該人等情，固有本院公務電話紀錄在卷足憑（見本 院卷第111頁），然經本院函詢臺北地檢署是否因而查獲其 他正犯、共犯，該署函覆以：未因被告之供述而查獲「姜聖 宏」或其他毒品來源，有該署北檢邦致110他10365字第1119
005148號函附卷可考（見本院卷第117頁）。是本案並無前 揭減刑規定之適用，辯護人此部分辯護意旨，礙難採憑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行 為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害 甚鉅，不得持有、販賣及施用，竟無視於我國政府禁絕毒害 之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，助長毒品氾 濫，對社會危害匪淺，所為非是，幸終未得手，造成損害尚 微；次慮及被告原定犯罪可得利益、議定販賣毒品之數量及 金額；再參以被告犯後始終坦承犯行，態度良好，於本案行 為後又因持有第三級毒品案件業經本院判決確定之前案紀錄 ；末衡酌被告自陳高中肄業之智識程度、現為環保局清潔隊 員之職業、月收入約4萬元，無需扶養之對象之家庭經濟狀 況（見本院卷第141頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
㈣至辯護人雖為被告辯護稱：希望能給予被告緩刑宣告等語， 惟被告前已因持有第三級毒品案件，經本院以110年度原簡 字第27號判決判處有期徒刑3月，嗣經被告提起上訴，末經 本院以110年度原簡上字第2號判決上訴駁回，而於110年10 月22日確定，是被告於本案判決前5年內既已有因故意犯罪 受有期徒刑宣告之前案紀錄，顯與刑法第74條第1項所定要 件不符，本院自無從予以緩刑宣告，併此敘明。三、沒收
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 經查，扣案如附表編號1所示之物，內含甲基安非他命成分 ，乃本案查獲之第二級毒品，業經本院認定如前，除鑑驗耗 損之部分外，應依上開規定沒收銷燬之。又包覆該物品之包 裝袋，因難與其內殘留之甲基安非他命析離，且無析離之實 益與必要，亦應一併沒收銷燬之，附此敘明。
㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。經查，扣案如附表編號2所示之物，為被告聯繫本案販 賣第二級毒品所用者，業經認定如前；又扣案如附表編號3 所示之物，係被告原欲作為本案交易贈品之用乙節，亦為被 告於本院審理中供陳明確（見本院卷第139頁），堪認上開 物品均為供被告本案販賣第二級毒品所用之物，自均應依前 揭規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 王筑萱 法 官 馮昌偉
法 官 蕭如儀
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林書伃
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 數量 備註 1 白色或透明結晶 （含包裝袋1只） 1包 淨重：1.77公克 驗餘淨重：1.726公克 2 IPHONE XR手機 （含SIM卡1張） 1支 保管字號：110年刑保字第856號（見本院卷第41頁） 3 玻璃球吸食器 1組 保管字號：110年刑保字第855號（見本院卷第37頁）
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