臺灣臺中地方法院民事判決
110年度訴字第387號
原 告 林惠如
訴訟代理人 陳國書
被 告 蔡顯宗
訴訟代理人 顏嘉盈律師
複代理人 詹梅鈴律師
上列當事人間返還代墊款事件，本院於民國111年2月10日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬捌仟肆佰貳拾柒元，及自民國一百一十年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾柒萬貳仟捌佰零玖元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾壹萬捌仟肆佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查：原告起訴時請求被告應給付原 告新臺幣（下同）157萬9050元本息，嗣於民國110年8月26 日言詞辯論期日當庭變更聲明為：被告應給付原告141萬842 7元本息（參本院卷第312頁），核屬減縮應受判決事項之聲 明，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)被告前於103年02月17日經由訴外人盧朝幸引薦、遊說而決 定投資61萬2000元（下稱第1筆投資款）成為圓夢贏家（下 稱系爭投資案）銀級會員，後被告於103年4月28日至103年5 月2日至新加坡參加系爭投資案課程，並簽署「圓夢贏家四 月份龍騰鳳舞承諾挑戰」文件（下稱系爭文件），擬增加投 資以獲得獎勵，惟因資金不足，被告即於103年5月21日向原 告借款204萬元（下稱系爭款項），由原告將系爭款項代付 予上線即訴外人盧朝幸，被告因而成為系爭投資案之白銀級 會員，並約定於被告申辦房屋貸款後即返還原告，於核貸之 前則由原告以被告投資系爭款項每月可領取之紅利抵銷借款 。惟被告遲未返還，經扣除已兌換紅利62萬1573元後，被告 尚積欠原告141萬8427元（計算式：204萬元－62萬1573元＝14
1萬8427元）。為此，爰依民法第179條、第478條之規定， 請求被告返還代墊款等語。並聲明：⒈被告應給付原告141萬 8427元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。(二)對被告抗辯所為之陳述：
⒈依新北地方法院檢察署105年度偵字第16477號偵查卷內被告 所提出之「圓夢贏家被害人準備資料一覽表」（下稱系爭一 覽表）所載及被告於偵查中之陳述，被告於該案偵查中即已 坦稱委由原告代墊投資款一事；另被告其後亦係將第1筆投 資款、系爭款項一併起訴請求損害賠償，並經新北地方法院 以108年度金字第68號判決（下稱另案)判命訴外人陳靖騰等 應給付被告163萬8889元本息確定，被告於判決後亦無異議 ，均足證系爭款項確係被告委請原告先行墊付。且於另案言 詞辯論時，法官諭知確認是否撤回對原告起訴或繳納裁判費 時，被告亦在庭，事後亦經被告當時訴訟代理人於確認後撤 回起訴，被告並無異議，被告辯稱撤回非其本意，實無可採 。
⒉當時代墊系爭款項後，被告會員資料就會更新，被告也有親 自確認過會員資料中確實有系爭款項之投資，且縱以原告名 義投資，所領取紅利數額亦相同，原告如為晉升級職，大可 以自己或至親之名義投資，無須出資以被告名義投資。 ⒊兩造均為系爭投資案之單純投資者，原告雖經新北地方法院 以107年度金訴字第20號刑事判決判處罪刑，惟原告已提起 上訴，原告無庸對被告負侵權行為之損害賠償責任等語。二、被告則以：
(一)兩造於105年5月18日欲對陳靖騰等人提出告訴時，原告始告 知被告於103年時私下以被告名義投資系爭款項，以達在系 爭投資案進階升任級職之目的，並獲得額外獎金，是被告事 前並不知有系爭款項之投資，僅因原告委請被告為此一陳述 ，被告始於系爭一覽表為前開說明，惟被告後於105年12月2 8日即寄發存證信函聲明否認代墊系爭款項之事實。且被告 前於另案中曾對原告及其訴訟代理人陳國書2人起訴請求與 該案其他被告負連帶賠償責任，當時所提出書狀中，亦僅主 張投資款為61萬2000元，而未曾提及系爭款項；另經被告聲 請調閱另案法庭錄音光碟結果，被告確實有追加原告及陳國 書為被告，且請求金額為26萬3000元，並表示願意繳納裁判 費，係因涉及程序問題，而由法官與訴訟代理人應對，詎被 告當時訴訟代理人未經詢問被告意見即撤回對原告之起訴， 是不能以此認被告曾承認有投資系爭款項。
(二)兩造未曾就系爭款項如何歸還、利息如何計算有何約定，且
系爭款項未如第1筆投資款，有由被告親自簽立投資書，並 將紅利匯款至被告帳戶，系爭款項應取得之紅利均直接匯款 至原告帳戶，而不曾由被告收受，在在可證原告所主張系爭 款項為代墊款之約定與事實，根本不實在。
(三)退萬步言，縱認兩造間確有代墊系爭款項之約定，惟原告鼓 吹、招攬被告加入系爭投資案，藉此吸金並賺取直推獎金， 致被告受有第1筆投資款及系爭款項之損害，系爭投資案係 詐騙行為，原告及訴訟代理人陳國書2人亦均遭新北地方法 院以107年度金訴字第20號刑事判決認犯修正前銀行法第125 條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，是原告為被告之 上線，對於系爭投資案，依民法第184條第2項之規定負有賠 償義務存在，被告亦得於218萬9839元內主張予以抵銷（計 算式：第1筆投資款61萬2000元＋系爭款項204萬元－第1筆投 資款已領紅利46萬2161元＝218萬9839元），且經此抵銷之後 ，原告與其配偶陳國書2人尚應就真正屬於被告之第一次投 資款部分負有賠償之義務與責任等語資為抗辯。(四)並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行 。
三、得心證之理由：
(一)原告主張被告前於103年02月17日投資第1筆投資款成為系爭 投資案銀級會員，被告於103年4月28日至103年5月2日至新 加坡參加系爭投資案課程，並簽署系爭文件；後原告向陳靖 騰等人起訴請求損害賠償，經另案認被告因於103年2月17日 、103年5月21日分別投資第1筆投資款、系爭款項至系爭投 資案，合計受有損害163萬8889元，判命陳靖騰等人應連帶 給付原告163萬8889元本息確定等情，業據提出系爭文件、 另案判決及確定證明書等件為證（參本院卷第19、25至35頁 ），且為被告所不爭執（參本院卷第110頁），均堪信為真 實。
(二)而原告主張被告因欲增加系爭投資案之投資，而於103年5月 21日委由原告代墊系爭款項，而向被告借得204萬元等情， 為被告所否認，並以前詞置辯。原告就此提出系爭一覽表為 證（參本院卷第21至23頁）。則按借用人應於約定期限內， 返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條前 段定有明文；又當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴 訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，惟他造所為訴訟 外承認之事實，並未排除其證據能力，法院仍應依調查證據 之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實真偽之 資料（最高法院108年度台上字第986號判決意旨參照）。查 ：
⒈觀之被告歷次於本件訴訟外之陳述，被告先於105年6月14日 委由告訴代理人詹仕沂律師提出刑事陳報狀，並於後附系爭 一覽表載稱「第二次再投資因無足夠資金遂請林惠如先墊款 ，俟投資每期有回報再償還給林惠如。」等語，並於系爭一 覽表各頁右下方簽名（參本院卷第149至151、188至190頁） ；於105年7月15日檢察官訊問時，被告亦具結證稱伊共投資 2筆，分別為第1筆投資款、系爭款項，且尚有163萬元未取 回等語（參本院卷第145頁），後該案於同日經新北地方檢 察署檢察官以105年度偵字第16477號對陳靖騰等人移送新北 地方法院104年度金重訴字第1號違反銀行法等案件併辦，被 告復於105年9月9日對陳靖騰等人提起附帶民事訴訟，並經 新北地方法院以105年度重附民字第60號案件繫屬；後被告 於105年12月28日寄發存證信函向原告否認有委請代墊系爭 款項乙事，並於108年3月20日追加原告及陳國書為被告，及 於該民事追加起訴狀中載稱請求賠償金額為26萬3000元，惟 因原告、陳國書亦為另案原告，承辦法官於108年7月31日言 詞辯論期日請被告於另案之訴訟代理人與被告確認有無要撤 回對原告、陳國書之起訴，後被告於該案之訴訟代理人即於 108年10月9日言詞辯論期日撤回對原告、陳國書之起訴，另 案並於109年5月18日判命陳靖騰等人應連帶給付原告163萬8 889元本息確定等情，亦經本院調取另案卷宗核閱無訛（參 新北地方法院105年度重附民字第60號卷第7至12、109至121 、287至289頁、該院108年度金字第68號卷一第692頁、卷二 第48、67、357至365頁），並有前開存證信函可憑（參本院 卷第75至77頁）。
⒉是被告於前開刑事案件偵查中委由告訴代理人所出具之系爭 一覽表雖為電腦打字，惟均經被告簽名確認，且於檢察官訊 問時亦具結為相同之證述，被告在訴訟外所為不利於己之陳 述，雖非裁判上之自認，而為裁判外之承認，惟亦得採為間 接事實予以斟酌，佐以被告後於另案中亦係同此金額計算基 礎請求損害賠償，而經法院判決確定，益徵被告確有承認委 請原告代墊系爭款項之事實。被告雖辯稱曾追加原告為被告 ，並向另案法官陳稱請求金額中系爭款項與其無關，且有寄 發存證信函予原告，惟依被告所提出另案言詞辯論期日錄音 譯文及民事追加起訴狀（參本院卷第81至83、355至357頁） ，被告雖有追加原告為被告之意，然自始至終未提及請求損 害賠償金額與其實際投資金額不符一事，直至判決確定前亦 未曾減縮其聲明，並據此獲得包含系爭款項在內之損害賠償 金額之勝訴判決，實難僅以不知法律為由合理化其前後不一 之陳述，更無從將此推諉予另案訴訟代理人，是被告辯解顯
與卷證有違，不足憑採。
⒊據此，原告提出之被告於系爭投資案會員頁面所記載之被告 第1筆投資款、系爭款項投資情形（參本院卷第301至303頁 ），應與事實相符，堪以採信，則以此計算結果，被告就系 爭款項已領取之紅利為21359.92贏幣（計算式：26227.30贏 幣－103年8月26日未及發放部分2433.69贏幣－103年9月10日 未及發放部分2433.69贏幣＝21359.92贏幣），換算可領回之 新臺幣為62萬1573元（計算式：21359.92贏幣0.9730≒62 萬1573元），原告依前開規定，請求被告返還扣除已領紅利 之代墊款餘額141萬8427元（計算式：204萬元－62萬1573元＝ 141萬8427元），即屬有據。
(三)被告復辯稱得以對原告之侵權行為損害賠償請求權主張抵銷 218萬9839元，惟為原告所否認。則按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有 明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有 既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確 實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第33 98號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及 有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要 件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者 ，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第48 1號裁判意旨參照）。則侵權行為係指違法以及不當加損害 於他人之行為言，而侵權行為之被害人，除行為人之故意過 失行為外，亦應就其所受之損害，及行為人之行為對損害之 發生有因果關係等節，負舉證之責任。被告就此迄今僅提出 105年12月28日存證信函、判決主文、附表部分節本、民事 追加起訴狀、存款憑條、配套證書、另案報到單及言詞辯論 筆錄、被告所撰寫陳述意見狀等件為證（參本院卷第75至83 、133至135、333至339、349至351、381至383頁），惟本件 為獨立之民事訴訟，並不受刑事判決所認定事實之拘束，而 前開證據至多僅足證被告曾投資系爭投資案、曾對原告起訴 請求損害賠償、曾寄發存證信函及撰狀否認投資系爭款項， 及原告經法院判處有期徒刑3年4月之情，原告既已否認招攬 被告投資，原告究於何時以何種行為構成侵權行為，被告所 抗辯之原告不法行為與被告所受損害間有無因果關係等節， 迄至本件言詞辯論終結前，被告就此之相關舉證均付之闕如 ，本院實無從僅憑被告所提出前揭證據，遽認原告對被告有 何侵權行為，而得認被告有何得以抵銷之債權，是被告此部 分辯解，尚不足採。
四、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233第1項前段、第2 03條分別定有明文。原告請求被告返還代墊款，以支付金錢 為標的，無確定期限，又未約定利率，併請求自起訴狀繕本 送達翌日即110年2月3日起（參本院卷第87頁送達證書）至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，亦 應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第478條之規定，請求被告返還代墊 款141萬8427元，及自被告收受起訴狀繕本翌日即110年2月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請准宣告假執行或免為假執行，核無 不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述 ，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 民事第四庭 法 官 蔡家瑜
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 書記官 蔡秀貞