臺灣臺中地方法院民事判決
110年度簡上字第180號
上 訴 人 林秋妙
被 上訴人 周淑怡 住○○市○區○○路○段00巷00○0號 （應受送達處所不明）
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國11
0年2月3日本院109年度中簡字第2947號民事第一審判決提起上訴
，本院合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按簡易第二審上訴程序訴之變更或追加，非經他造同意不得 為之，但基礎同一者不在此限，民事訴訟法第436條之1第3 項、第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上 訴人於原審起訴時，原以民法第767條第1項中段規定為請求 權基礎，嗣於本院審理中，追加民法第836條之3規定為請求 權基礎（本院卷第110頁）。核其追加之訴與原起訴部分請 求之原因事實，均係基於訴外人即坐落臺中市○區○○○段0000 00○000000地號土地（權利範圍均為54/10000，下合稱系爭 土地）之前所有權人陳誠聰，將系爭土地設定地上權予被上 訴人而生之紛爭，追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起 訴部分，亦有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據 資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序 審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，應認係屬 基礎事實同一，合於上開法律規定，應予准許。二、本件被上訴人受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰按 同法第463條準用第385條第1項之規定，依上訴人聲請准由 其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：緣上訴人於民國98年4月1日經本院強制執 行程序拍賣取得系爭土地及其上同段11701建號建物（權利 範圍全部，門牌號：臺中市○區○○路○段00號6樓之18），於 同年4月28日登記完畢。然系爭土地前於95年10月19日由陳 誠聰設定地上權予被上訴人，並約定權利價值為新臺幣（下 同）1萬元（下稱系爭地上權），經上訴人向臺中市中山地 政事務所調閱系爭土地之地上權之設定契約書，始知陳誠聰 與被上訴人係為「供建築用」而為設定系爭地上權。惟系爭
土地上早於83年間即建有集合式住宅，客觀上自不能再為供 建築之用而設定地上權予被上訴人，是陳誠聰與被上訴人間 就系爭地上權之設定顯然為通謀虛偽意思表示，且系爭地上 權設定契約係以不能之給付為契約標的，均為無效，又系爭 土地既不能再為供建築之用而設定地上權，則系爭地上權之 設定自違反民法第836條之2規定。為此，爰依民法第767條 第1項中段、第836條之3規定提起本件訴訟。並聲明：被上 訴人應將上訴人所有系爭土地於95年10月19日登記之地上權 予以塗銷。
二、被上訴人於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
三、原審駁回上訴人全部之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將上訴人所有系爭 土地於95年10月19日登記之地上權予以塗銷。被上訴人於本 審未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權，此觀民法第832條規 定固明。惟主張以通謀虛偽意思表示設定地上權者，應就 表意人與相對人間通謀為虛偽意思表示而欠缺設定地上權 效果意思之情事，負舉證責任。又第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。 最高法院48年度台上字第29號判決要旨參照。本件上訴人 主張被上訴人與訴外人陳誠聰2人間就設定系爭地上權之 事實，為通謀虛偽意思表示，即負有舉證之責。換言之， 上訴人應證明被上訴人及陳誠聰2人間就上開系爭地上權 之設定係出於互相故意為非真意之表示。就此，上訴人係 以系爭地上權設定時系爭土地上早於83年間即建有集合式 住宅，自不可能再將系爭土地供建築之用為據。惟查，依 系爭地上權於95年10月17日土地登記申請書(9)備註記載 「本案係就區分所有建物。11701建號房屋座落之基地之 應有部分設定地上權」等語（見本審卷第77頁），足認系 爭地上權登記前同段11701建號房屋已存在，且係就該建 號房屋坐落之系爭土地應有部分為地上權登記，並非為將 來建築之用設定地上權，與上訴人所述系爭土地上早於83 年間即建有集合式住宅乙事並無不合，亦非以不能之給付 為契約標的，上訴人上開主張無足證明被上訴人及訴外人 陳誠聰2人間合意設定系爭地上權出於非真意（即虛偽） 。而上訴人除上開之推論外，並未提出其他證據以資審認 。是本件上訴人實就被上訴人及陳誠聰2 人間通謀而為虛
偽設定系爭地上權之事實，未提出有利之證據，其此部分 之主張，顯屬無據。
（二）再按地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地 之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之， 並均應保持其得永續利用；地上權人違反前條第1項規定 ，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止 地上權，民法第836條之2第1項、第836條之3前段分別定 有明文。被上訴人與陳誠聰設定系爭地上權係供建築用， 此觀系爭地上權設定契約書（見本審卷第83頁）自明。又 系爭地上權設定時其上已有同段11701建號房屋已如前述 ，是本件被上訴人並無違背依設定之目的及約定為系爭土 地之使用收益之情事，亦無於設定系爭地上權後，就系爭 土地變更使用收益之方法，再上訴人於本審審理時自承， 從未有阻止被上訴人為違反系爭地上權設定目的之行為。 是被上訴人既無違背設定目的之行為，上訴人亦未阻止被 上訴人之行為，則上訴人主張被上訴人違反民法第836條 之2第1項規定，其得依第836條之3規定終止系爭地上權云 云，亦非可取。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上 訴人塗銷系爭地上權登記，為無理由，不應准許。原審為上 訴人敗訴判決，核無違誤，其理由雖有不同，但結果並無二 致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎 之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 11 日 民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 曹宗鼎
法 官 蔡孟君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 11 日 書記官 鄭雅雲