臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第2191號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳任廷
另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中
選任辯護人 鄭聿珊律師（法扶律師）
被 告 張加歆
選任辯護人 周美瑩律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第33313號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至3所示之物均沒收。
甲○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬。 犯罪事實
一、丙○○與甲○○均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、 甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、4-甲基甲基卡西酮（4-Me thylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二 甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係同條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得持有，竟與真 實姓名年籍不詳、通訊軟體Wechat（下稱微信）暱稱「饅頭 」之成年人（無證據證明為未滿18歲之人），基於共同意圖 營利而販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由 暱稱「饅頭」之人以網際網路登入社群網路服務平臺Twitte r，並於暱稱下方留言「付費音樂課」等暗示販賣毒咖啡包 之廣告訊息，為警於民國110年10月17日執行網路巡邏勤務 時所發覺，員警遂與暱稱「饅頭」之人互加微信好友並向其 佯稱欲以新臺幣（下同）6000元代價購買毒咖啡包10包，並 相約交易時間、地點。暱稱「饅頭」之人再將上揭毒品交易 訊息以微信告知甲○○（微信暱稱「Ch」），由甲○○將本次毒
咖啡包交易數量、價格、時間及地點告知丙○○（微信暱稱「 忠奎」）後，丙○○便於110年10月18日0時5分許以微信向陳 俊憲（微信暱稱「跳跳」），約定以1000元代價購得含有混 合前開第二級、第三級毒品成分之毒咖啡包3包，並於同日0 時12分許在臺中市○區○○路000巷00號前與陳俊憲完成交易（ 陳俊憲涉嫌販賣毒品部分，由臺灣臺中地方檢察署另以110 年度偵字第37141、37171號起訴書起訴在案）後，丙○○隨即 返回其位於臺中市○○區○○路0段000○0號租屋處，將該毒咖啡 包3包拆開並分裝成毒咖啡包10包，於同日0時55分許，在臺 中市○○區○○路0段000號前，與佯裝買家之員警進行交易之際 ，為警當場查獲而未得逞，並經警扣得附表所示等物，嗣甲 ○○從上揭租屋處下樓察看，警方發覺有異遂上前盤查其身分 ，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告丙○○、 甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告2人而言 ，性質上均屬傳聞證據，惟被告2人均已知悉有刑事訴訟法 第159條第1項之情形，並與其辯護人均同意該等證據有證據 能力（本院卷第114至116頁），本院審酌上開證據作成時之 情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間 具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定 ，應認有證據能力。
、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於警詢、偵訊、本院訊 問、準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第50至59、68至77、
246至254、265至272、319、326、334頁、聲羈卷第28至30 、50至52頁、本院卷第40至42、113、193頁），並有員警職 務報告、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局 內新派出所查獲毒品初驗報告、勘查採證(驗)同意書、TWIT TER暱稱「饅頭」個人資訊頁面擷圖、警方與暱稱「饅頭」 間微信對話內容擷圖、被告甲○○與暱稱「饅頭」間微信對話 內容擷圖、被告甲○○與丙○○間微信對話內容擷圖、微信對話 紀錄擷圖、被告丙○○與暱稱「跳跳」間微信對話內容擷圖、 現場蒐證及扣案毒品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷 可稽（偵卷第43至44、81至85、89、99、103至105、111至1 67、322至324頁），復有扣案如附表所示等物為證。而扣案 之標示「unicom」黑色包裝毒咖啡包10包（驗餘總淨重為0. 784公克），經衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院） 鑑驗，均檢出有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他 命之第二級毒品成分，及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品 成分，有草屯療養院110年11月2日草療鑑字第1101000376號 鑑驗書在卷可佐（本院卷第73至83頁），足認被告丙○○、甲 ○○前開任意性自白均與事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為，均屬有償行為。再參酌被告丙○○、甲○○以1000元代 價向陳俊憲購買毒咖啡包3包後，自行分裝成10包毒咖啡包 ，欲以6000元出售予查緝員警，足認本案犯行對被告丙○○、 甲○○而言，均確屬有利可圖，其等始願為之，被告丙○○、甲
○○確有從中獲利之意圖甚明。
㈢至被告甲○○雖聲請函詢中華郵政股份有限公司帳號000-00000 000000000帳戶之名義人，以查得暱稱「饅頭」之人之真實 姓名年籍云云（本院卷第123頁）。惟按毒品危害防制條例 第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言。 依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢 察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資 訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之 權益，解釋上於事實審法院供出因而查獲者，仍有該條之適 用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒 品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院 依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒 品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期 待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院對此不 為調查，即難指為違法（最高法院 105年度台上字第1252號 判決意旨參照）。是被告甲○○於本院審判中提出上開販賣毒 品來源之線索，僅能供檢察官發動偵查，本院尚無主動調查 義務。況此項證據調查聲請，業經被告甲○○及其辯護人表示 捨棄聲請調查（本院卷第113頁），附此敘明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、甲○○上揭犯行均堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪。被告丙○○、甲○○販賣前持有第二級毒 品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 又本案並無證據證明被告丙○○、甲○○持有之第三級毒品純質 淨重已達5公克以上，不生持有第三級毒品之低度行為為販 賣之高度行為所吸收之問題。被告丙○○、甲○○與綽號「饅頭 」之人就本案犯罪之實行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論 以共同正犯。
㈡刑之加重、減輕部分：
⒈被告丙○○部分：
⑴按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條 例第9條第3項定有明文。被告丙○○販賣之毒品混合二種以上 毒品，應依上揭規定，適用其中最高級別毒品（販賣第二級 毒品）之法定刑，並就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分予以
加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。 ⑵被告丙○○前因不能安全駕駛動力交通工具罪案件，經本院109 年度交易字第715號判決有期徒刑2月確定，於109年10月22 日徒刑易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽。被告丙○○於有期徒刑執行完畢後5 年內 ，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告丙 ○○上開科刑紀錄，與本案之罪質雖不相同，惟均屬故意犯罪 ，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對 被告丙○○並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱， 且被告丙○○並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量 處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第 1項規定，就有期徒刑及罰金刑部分予以加重其刑，並依法 遞加之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
⑶被告丙○○意圖營利而著手販賣毒品，惟未發生販賣結果而未 遂，應依刑法第25條第2項規定，就法定刑為無期徒刑部分 減輕其刑，其餘則與前開加重事由，依法先遞加後減之。 ⑷另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告丙○○於偵查及審理時均自白犯罪，爰均依 前開規定，就法定刑為無期徒刑部分，與前開未遂犯減輕事 由依法遞減之，其餘則依遞加重後，再與未遂犯減輕事由依 法遞減之。
⑸再犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。經查，被告丙○○於偵查中供 出其本案毒品來源為暱稱「跳跳」之人（偵卷第57至59、24 8、319至321、325至327、333至334頁），因而查獲暱稱「 跳跳」之陳俊憲，而陳俊憲於110年10月18日0時5分許販賣 含混合前開第二級、第三級毒品成分之毒咖啡包3包予被告 丙○○之犯行並經臺灣臺中地方檢察署以110年度偵字第37141 號、37171號提起公訴，此有上開案件起訴書在卷可查（本 院卷第175至178頁），足認陳俊憲確實係因被告丙○○供述而 查獲，且所查獲之犯行時間在本案之前，所販賣之毒品亦為 含混合前開第二級、第三級毒品成分之毒咖啡包3包，堪認 為本案毒品之來源，爰依上開規定，就法定刑為無期徒刑部 分，與前開未遂犯及偵審自白規定遞減輕之，並得減輕至3 分之2，其餘則依前開規定遞加重後，再與未遂犯及偵審自 白規定遞減輕之，並得減輕至3分之2。另考量被告丙○○因本 案販賣毒品犯行，危害國民健康及社會治安，爰不予免除其
刑，併予說明。
⒉被告甲○○部分：
⑴按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條 例第9條第3項定有明文。被告甲○○販賣之毒品混合二種以上 毒品，應依上揭規定，適用其中最高級別毒品（販賣第二級 毒品）之法定刑，並就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分予以 加重其刑。
⑵被告甲○○意圖營利而著手販賣毒品，惟未發生販賣結果而未 遂，應依刑法第25條第2項規定，就法定刑為無期徒刑部分 減輕其刑，其餘則與前開加重事由，依法先加後減之。 ⑶另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告甲○○於偵查及審理時均自白犯罪，爰均依 前開規定，就法定刑為無期徒刑部分，與前開未遂犯減輕事 由依法遞減之，其餘部分則依前揭規定加重後，再與未遂犯 減輕事由依法遞減之。
㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號判決意旨參照）。辯護人等雖均為被告2人 辯護稱：請求依刑法第59條減輕其刑等語。查被告2人本案 所犯，次數固僅1次、數量亦非多，然被告丙○○部分已依刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1 項規定遞減輕其刑；被告甲○○部分已依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，業如前述 ，均難認有何量處最低本刑猶嫌過重之情堪憫恕情狀存在， 辯護人等前揭所辯，自難採認。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人無視國家禁絕毒品之禁 令，竟仍意圖營利而販賣含混合第二級、第三級毒品成分之 毒咖啡包10包，惟經誘捕查獲而未遂之犯罪手段、所生危害 ，暨其等坦承犯行之犯後態度，及其等於本院審理自陳之智 識程度、經歷、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案附 表編號1之標示「unicom」黑色包裝毒咖啡包10包（驗餘總
淨重為0.784公克），經草屯療養院鑑驗，均檢出含有3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命之第二級毒品成分 ，有前開鑑定書在卷可佐，業如前述，是扣案之附表編號1 之毒咖啡包10包，爰依前揭規定，均宣告沒收銷燬之。 ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案 附表編號2、3所示等物，均係供被告丙○○用以聯絡本案犯行 所用，業經被告丙○○於本院訊問時供承在卷（本院卷第41至 42頁）。從而，上開物品屬被告丙○○本案販賣毒品所用之物 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其犯行中 予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官乙○到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 柯志民
法 官 戰諭威
法 官 蔡逸蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 物品名稱及數量 備註 1 標示「unicom」黑色包裝毒咖啡包10包 1.驗餘總淨重為0.784公克 2.檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命之成分，及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 2 REDMI牌手機1支(含0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000) 供犯罪所用 3 IPHONE6S手機1支(含0000000000號SIM卡1張，IMEI：00000000000000) 供犯罪所用