臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第2137號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張國清
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第30431號），本院判決如下：
主 文
張國清犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張國清明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，於民國109年7月3日6、7時許 ，在臺中市○○區○○路000號賢德醫院前，販賣海洛因1小包與 蘇金川，並收取價金新臺幣（下同）1000元。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用被告 張國清以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人 於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上規定，認前 揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行 調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認 均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第39至41頁、第101至103頁，本院 卷第136頁、第202頁），核與證人蘇金川於警詢、偵查時證 述其向被告購買海洛因之情節相符（見偵卷第61至64頁、第 95至96頁），復有車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄 表、販毒蒐證畫面、蘇金川之相片影像資料查詢結果、蘇金 川及蘇金蓉之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果等件附卷 可稽(見偵卷第53頁、第89頁、第65至69頁、第71至75頁， 本院卷第111頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪 予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。查被告於上開時間、地點販賣海洛因與證人蘇金川，並收 取1000元之對價，且於本院準備程序時自承本案販賣1000元 海洛因可賺取200至300元供己施用之量等語（見本院卷第13 6頁、第202頁），堪認被告為本案販毒行為時，主觀上確有 從中牟利而販賣第一級毒品之犯意及營利意圖。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第1項、第17條 第2項於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行
，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查 被告行為後，上開條文經生效施行，經比較新舊法，上開修 正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於被告，故被告本 案販賣第一級毒品海洛因1次之行為，應整體適用修正前毒 品危害防制條例之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪，其販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢刑之減輕事由：
⒈查被告就本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，於警詢、偵查 及本院準備程序及審理中均已自白（見偵卷第39至41頁、第 101至103頁，本院卷第136頁、第202頁），揆諸上開說明， 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。該規定旨 在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查 緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為 擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另 案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關， 或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上 開規定不符，無其適用之餘地；又「供出毒品來源」，係指 犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來 源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒 品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免 其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時 間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該 正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該
正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己 所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、 免其刑之規定（最高法院103年度台上字第1382號、110年度 台上字第1870號判決意旨參照）。查被告於警詢、本院準備 程序時雖供稱其毒品來源為廖振國，然其自承向廖振國購買 毒品時間為109年7月6日、13日(見偵卷第39至41頁，本院卷 第136頁)，查員警固因被告於前案即臺灣高等法院臺中分院 110年度上訴字第289號案件偵查中之供述查獲廖振國，有臺 中市政府警察局刑事警察大隊110年12月15日中市警刑七字 第1100047507號函檢附員警職務報告、110年2月20日中市警 刑七字第1100005783號檢附員警職務報告在卷為憑（見本院 卷第87至89頁、第145至147頁），惟廖振國於另案經查獲、 認定之販毒之時間分別為109年7月6日、13日，有被告於前 案109年7月21日警詢時之供述、廖振國於109年12月14日警 詢時之供述，及臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件11 0年1月3日中市警刑七字笫0000000000號報告書、臺灣彰化 地方法院110年度訴字第339號判決附卷可參(見本院卷第91 至99頁、第101至103頁、第41至66頁)，則被告本案犯行為1 09年7月3日，時序上早於被告向廖振國購毒之109年7月6日 、13日，應認兩者間並無直接關聯；臺灣臺中地方檢察署檢 察官亦回覆本案未因被告供述查獲正犯或共犯，有臺灣臺中 地方檢察署110年12月16日中檢謀玉110偵30431字第1109125 942號函附卷可考（見本院卷第81頁），是廖振國被查獲之 案情與被告本案犯行之毒品來源無關，自無毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用。
⒊另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科 刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪 之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年 台上字第1165號裁判意旨參照）。又刑法第59條與第57條適 用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法 第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範 圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括 刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕
其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依 職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意 旨參照）。查被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，得併科 2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之行為，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且為無 期徒刑，不可謂不重。衡諸本案被告販賣第一級毒品海洛因 ，助長毒品流通擴散，戕害他人身心健康，本應嚴懲不貸， 惟考量被告本身有長期施用毒品之慣習，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份附卷可佐（見本院卷第15至34頁），又 被告本案販賣毒品之對象僅蘇金川1人，交易次數1次，交易 金額1000元之情節，販賣數量及獲利金額應非鉅，尚與兜售 散布毒品，藉以牟取暴利之毒販有別，其犯行對於社會秩序 與國民健康之危害程度，自難與長期大量販售、散布毒品之 專業盤商、毒梟等同視之，且被告於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時始終坦承犯行。綜觀上情，被告本案犯行縱依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，宣 告最低度之刑猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社 會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告本案所犯販賣第一級 毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。因本案有二種 以上刑之減輕，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告自86年起即開始施用毒品，並曾因販賣第一級毒 品犯行經法院為科刑判決，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表存卷可查（見本院卷第15至34頁），是其明知毒品對人體 危害之鉅，且海洛因足造成施用者生理成癮性及心理依賴性 ，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害 國人身體健康，然其為求賺取供己施用之毒品，竟仍為本案 販賣毒品犯行，堪認其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現 嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之 動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告販賣毒 品之金額、次數、人數、手段、情節，並參以被告始終坦承 犯行之犯後態度，兼衡其於審理中自陳國中肄業，曾從事保 全、磁磚填縫，與父親同住、無子女等語（見本院卷第202 頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒 品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用 後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨 參照）。查被告本案販賣第一級海洛因毒品所得價金1000元 核屬其犯罪所得，雖未扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯 罪所得之立法原則，本院自應依前揭規定對其犯罪所得1000 元宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 22 日 刑事第十二庭 審判長法 官 廖慧娟
法 官 黃震岳
法 官 張意鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡臻
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。