臺灣橋頭地方法院刑事判決
109年度訴字第93號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 孫萬霖
選任辯護人 張 湛律師
洪士宏律師
蘇辰雨律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（108年度偵字第3187號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯修正前兒童及少年性交易防制條例第二十七條第三項之引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月；扣案如附表一編號八所示E、F、H照片之電子訊號均沒收；未扣案如附表一編號一、二、五至七所示A、B、C、D、G照片之電子訊號均沒收。又犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月；扣案如附表一編號六所示E照片之電子訊號沒收；未扣案如附表一編號六所示C照片之電子訊號沒收。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○於民國103 年間認識代號為00000000000 之少女（87年 4 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），並成為男女朋友 ，甲○○竟分別為下列行為：
㈠甲○○主觀上可預見甲女可能係12歲以上未滿18歲之人，竟基 於引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意 ，自103 年11月1 日起至104 年12月31日為止，以兩人係遠 距離戀愛之男女朋友，且其前女友也曾拍攝裸照供其觀覽為 由，誘使甲女同意以手機陸續拍攝如附表一編號1、2、5至8 之A至H照片所示裸露自身胸部、下體或僅穿著內衣褲之猥褻 行為數位照片之電子訊號後，以通訊軟體LINE、分享GOOGLE 雲端連結之方式傳送予甲○○觀覽。
㈡甲○○復基於散布少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於106 年9 月11日前後不詳時間，將附表一編號6之C、E照片，以 帳號「FFOO0915」上傳至「This AV 」論壇，供不特定之網 友觀覽。嗣甲女發現其裸照遭散布後，報警處理，始悉上情 。
二、案經甲女告訴及臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高
雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察 長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，除法律另有規定 者外，不得揭露被害人之姓名或其他足以識別被害人身分之 資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2 項定有明文。 查被告甲○○本案所犯之罪，乃兒童及少年性剝削防制條例所 規定之犯罪，因本院所製作之判決屬必須公示之文書，為避 免甲女之身分遭揭露，乃對甲女之真實姓名、年籍等足資識 別被害人身分之資訊，均予以隱匿，先予敘明。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；然被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 分別定有明文。查甲女於警詢時之證述，係屬被告 以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復據被告及其辯護 人爭執該警詢證述之證據能力，而甲女已於審理中到庭作證 ，且其審理中證述內容與警詢之證述並無不符，自非證明犯 罪事實之存否所必要，故甲女於警詢時之證述並未例外取得 證據能力，自不得引為本案論罪科刑之證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本案除前開爭執部分外，其 餘認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官 、被告及其辯護人於審理中均同意有證據能力（院卷第365 頁至第366 頁、第405 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之 情況，亦無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本 案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據 ，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於103 年間認識甲女並與其交往，甲女於 交往期間內有以手機拍攝裸照後傳送予其觀覽，及嗣後C、E 照片經帳號「FFOO0915」上傳至「ThisAV」論壇（即附表一 編號6）之事實，惟矢口否認有何引誘使未滿18歲之人製造 猥褻行為之電子訊號、散布少年為猥褻行為之電子訊號之犯 行，辯稱：㈠我是在103 年3 、4 月份與甲女交往，並在103 年9 至11月間分手，甲女當時自稱就讀高中三年級，且平
時打扮暴露，我不知道她實際上未滿18歲，交往期間她發現 我在看色情網站，怕我精神外遇，就自願拍裸照給我；㈡分 手後我將甲女裸照全部刪除，不僅未再觀覽、使用，亦無上 傳到網路上或傳給其他網友，我也很訝異警方在我電腦裡找 到附表一編號8所示之照片，分手後我發現甲女裸照在網路 上散布，我就答應甲女幫她找出散布源頭，後來我有找到那 些散布的網友並私訊請他們下架，所以我不可能主動散布甲 女裸照；「This AV 」論壇上之「FFOO0915」帳號是我註冊 使用的，但我沒有在論壇上張貼C、E照片，可能是我在105 年10月間把手機借給我朋友丁○○時，她用我在手機上預設的 帳號、密碼去「ThisAV」論壇上張貼C、E照片云云。其辯護 人並辯以：㈠被告與甲女是情侶關係，正值熱戀，為維持感 情，甲女主動自拍裸照傳給被告，要與常理無違，且本件並 未查得被告與甲女間之對話紀錄，不足以證明被告有何引誘 使甲女自拍裸照之犯行，又甲女雖稱被告有以前女友曾拍攝 裸照為由，引誘甲女拍攝裸照，然被告扣案電腦內除附表一 編號8所示照片外，並無其他女子之裸照，足徵甲女所述不 實，另卷內並無明確證據可證甲女拍攝裸照之時間點，自難 知悉甲女拍攝裸照時之實際年齡為何，且被告認甲女當時穿 著大膽、行為舉止並無稚氣，主觀上對甲女未滿18歲乙節， 應無預見；㈡員警並未調取在「ThisAV」論壇上張貼C、E照 片之人之IP位置，自無法證明是被告所張貼，且經員警勘驗 被告遭扣案之電腦主機、硬碟後所製作之數位鑑識報告，亦 無法從中查出被告曾張貼C、E照片之電磁紀錄，可認被告並 無張貼C、E照片之事實，又縱使C、E照片係從被告持有之甲 女裸照中流出，也因為被告之LINE曾被盜用，且曾將手機出 借給丁○○使用，可能導致手機內之甲女裸照外流，若無法排 除以上可能，自難率認被告有至「ThisAV」論壇上張貼C、E 照片之事實云云。
㈠經查：
⒈甲女為87年4月生，案發時係12歲以上未滿18歲之人乙節，有 其真實姓名年籍對照表1份在卷可憑（偵一卷所附之證物袋 ）。復依甲女於偵查中證稱：我與被告從103 年10月5 日開 始交往至105 年3 、4 月分手，交往時我有告知他我就讀高 中二年級，因為當時聊天說要買酒，我說我未滿18歲不能買 酒，所以被告知道我的年紀，他在要求我拍裸照前，就知道 我未滿18歲，後來我們交往1年多，被告也知道我要考學測 ，我在高中三年級時與被告分手等語（偵二卷第27頁、第93 頁至第94頁）；又於審理中證稱：我與被告在103年10月5日 認識，當天被告說要買酒，我說我未滿18歲，不能買酒，所
以就由被告去買，當時我就讀高中二年級，我們交往到我高 三考學測時開始吵架，後來到105年2、3月左右分手，我們 當時每一、兩個禮拜就會見面，每隔一、兩天就會用LINE聯 絡，被告曾經要求我穿制服拍攝裸照給他看，且被告曾經跟 我、我朋友乙○○和她的男友於104年4月份在臺南市的西堤餐 廳幫我慶生，在場之人都知道要慶祝我17歲生日等語（院卷 第367頁至第369頁、第380頁至第381頁、第385頁），足認 甲女於偵查、審理中所述始終一致，並與乙○○於審理中證稱 ：我跟甲女是國中同班同學，甲女就讀高中二年級上學期（ 經推算應係103年間）約10月份的時候，告訴我她與被告開 始交往，後來我們讀高中二年級下學期的時候（經推算應係 104年間），我、甲女、被告及我當時的男友有於4月份在臺 南市的西堤餐廳幫甲女慶生等語互核相符（院卷第389頁至 第391頁），可認被告係於甲女就讀高中二年級期間之103年 10月間與甲女開始交往，且被告曾於104年4月間幫甲女慶生 。是被告辯稱其係於103年3、4月份開始與甲女交往，並於1 03年9至11月間分手云云，乃屬卸責之詞。 ⒉次按兒童及少年性交易防制條例（於104年2月4日修正公布更 名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106年1月1日起 生效施行，然比較新舊法結果，適用舊法對被告較為有利， 詳後述）第27條規定所列之罪，係以被害人年齡為構成犯罪 事實之重要部分，行為人須就被害人為未滿18歲之事實有所 認知，然該故意不以明知之直接故意為限，僅具有不確定之 間接故意，亦應成罪。又該條例之立法意旨乃因未滿一定年 齡之男女，對於拍攝、被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫 、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品等節，尚未完 全具有理解、同意之能力，或同意能力較弱，為保護少年之 身心健康，在行為人對於被害人之年齡是否已滿18歲有所疑 慮時，應負較高之注意義務，以盡該條例保護少年之立法精 神。
⒊依我國國民教育學制，國小新生係於每年9月入學，倘別無特 別因素致提早或延後入學，兒童均係滿6足歲至未滿7歲之當 年9月入學就讀國小一年級，則可推算一般就讀高中時，其 年齡應介於16歲至18歲間，且除非係9月至12月出生之人， 有可能在高中三年級上學期即滿18歲以外，其餘均應在高中 三年級下學期始屆滿18歲，則以高中生而言，應多屬未滿18 歲之人；被告為一智識健全之成年人，且自承五專畢業等語 （院卷第408頁），可認前述就學年齡當為被告所親身經歷 ，自難諉為不知。被告既知悉甲女當時為高中生，且亦頻繁 與甲女相約見面或以LINE聯絡，甚至幫其慶生，可認被告與
甲女交往時應有相當密集、親近之接觸，則以其等自103年1 0月間交往至105年3、4月間分手，期間長達一年半，早已橫 跨高中一學年之完整上、下學期，又雙方分手之際正值甲女 應試學測前後，故被告主觀上自可預見案發時甲女為12歲以 上未滿18歲之人。復觀諸卷附之甲女照片（警卷第21頁至第 24頁），由其外觀、體態、相貌，一望即知年齡甚輕，且稚 氣未脫，與一般成年女性之外貌有別，以被告與甲女交往時 密切接觸之程度，皆可輕易透過外貌、言談、舉止得知甲女 未滿18歲。據此，被告於犯罪事實一㈠所示時點，應可預見 甲女係12歲以上未滿18歲之人。
㈡次查：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項（即修正前兒童及 少年性交易防制條例第27條第3項）所稱：「引誘」使兒童 或少年製造猥褻行為電子訊號，文義上係指兒童或少年「初 無」製造猥褻行為電子訊號之意，因行為人之「勸導誘惑」 ，始決意為之者而言（最高法院110年度台上字第286號判決 參照）。甲女於偵查及審理中均證稱：我與被告開始交往沒 多久，被告就要我拍裸照給他，我說我沒有拍過裸照，也不 喜歡拍，被告就稱他前女友也會拍給他，且我們是男女朋友 ，他看完就會刪掉，要我每隔一、二週就拍給他，我想推拖 ，但被告一直叫我拍，講到最後被告有點不開心，又對我情 緒勒索，我怕他不愛我會跟我分手，才答應拍裸照，被告也 會要求我露出哪些部位或擺出什麼樣的姿勢等語（偵二卷第 27頁至第30頁、第94頁至第95頁；院卷第370頁至第374頁） ，與被告於警詢中自承：我與甲女當時遠距離戀愛，所以我 有要求她拍裸照給我等語互核相符（警卷第4頁），足認甲 女原無拍攝裸照之意思，係因被告勸導、誘惑，始決意拍攝 裸照傳送予被告觀覽。
⒉再者，甲女於偵查及審理中皆證稱：我上大一後，有一個陌 生人在105 年9 月13日用通訊軟體FACEBOOK（下稱臉書）私 訊我稱「你知不知道你的照片被散布出去」，並傳一張我的 裸照及臉書帳號的組圖被放在某個LINE群組的截圖給我，我 才知道我的裸照已流傳在外，且我的臉書帳號也被陌生網友 知道，因為我只有拍裸照給被告看過，也只有被告曾叫我拍 裸照，我之後交的新男友，均不曾要求我拍裸照，故我於當 日即傳送附表二內容之訊息質問被告有無將我的裸照散布出 去，但被告一直否認，且講到惱羞成怒，說如果他出了什麼 事情，就要把事情鬧大，我害怕裸照的事情被別人知道，就 沒有再聯絡被告，之後我陸續在附表一編號1至2、5至7的網 站上發現我拍給被告的裸照，就報警處理等語（偵二卷第27
頁至第30頁、第94頁至第95頁；院卷第375頁至第379頁、第 383頁至第385頁）；參以甲女於警局製作警詢筆錄時，除告 知員警本案之事發經過及被告有可能涉案以外，亦提出其在 附表一編號1至2、5至6所示網站上發現其裸照之貼文、截圖 供員警查緝犯人，復於審理時提出甲女友人在色情網站上發 現其裸照後，私訊告知甲女之對話紀錄，及附表一編號7之 截圖供本院審究（院卷第51頁至第61頁），足見甲女一發現 裸照遭散布，隨即聯想到其唯一傳送裸照之對象即被告，並 於緊密之時間內立刻質問被告有無散布裸照，更自行上網蒐 證、截圖，甚至報警處理，顯然急於找出散布之源頭。衡以 附表一所示A至H照片，所拍攝、裸露之部位均屬個人極度隱 密之處，一般人均會因羞恥心或懼怕個人名譽受影響，設法 找出散布來源，以阻絕裸照再度遭他人散布，是甲女應係最 想遏止其裸照遭散布之人，自會想盡一切方法向警方提供所 有可能涉案之人士，惟其卻僅提及被告，可見被告應係唯一 擁有甲女裸照之人。
⒊復經員警搜索後，確自被告電腦中扣得如附表一編號8所示E 、F、H照片等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、被告電腦中查獲附表一編號8所 示數位檔案之翻拍照片各1份在卷可參（警卷第21頁至第24 頁、第64頁至第66頁）。而附表一所示A、B、C、D、G照片 ，雖均未在被告電腦中扣得，然觀諸A、B、C、D、G照片於 網路上張貼時，亦會夾雜附表一編號8中之E、F照片一起張 貼，且比對A、B、C、D、G照片上之甲女模樣青澀，與附表 一編號8所示照片中甲女之模樣相差無幾，顯為同一時期所 拍攝。併衡以A、B照片中露出之粉色底，以紅、白花、樹葉 點綴圖樣之床單，亦與附表一編號8之H照片中檔案名稱為「 IMG_2501.JPG」中甲女左側露出之床單花色（警卷第23頁） 、檔案名稱為「IMG_2516.jpg」中甲女右側身體下方露出之 床單花色相同（警卷第24頁），可見拍攝地點一致，堪認附 表一所示A至H照片，應均係被告於犯罪事實一㈠所示時點， 接續引誘甲女所拍攝，再由甲女傳送予被告者甚明。 ㈢再查：
⒈依被告電腦之數位鑑識報告，附表一編號8所示照片之檔案建 立時間為107年7月20日，並於107年6月26日13時1分至3分間 ，有將該檔案上傳同步至GOOGLE雲端硬碟之紀錄（院卷第22 4頁），足見被告與甲女分手後，並未將甲女之裸照全數刪 除，直至107年間仍繼續使用、存放、觀覽至明。 ⒉次依附表一編號2至3之捷克論壇貼文，帳號「dora8635」之 人曾徵求甲女完整、全套之裸照，嗣帳號「love098630」之
人在該貼文下方回稱有甲女之裸照可傳送，並提供其LINE帳 號為「ffoo0915」；而附表一編號6所示C、E照片，亦係帳 號為「FFOO0915」之人所張貼，堪認擁有所有甲女裸照原始 檔者，應係在網路世界中慣常使用帳號為「love098630」、 「ffoo0915」之人。
⒊參以被告於警詢及偵查中稱：我在伊莉論壇、「xvideo」、 「pornhub」的帳號均是「love098630」，附表一編號4的貼 文是我用帳號「love098630」張貼的，上開帳號的命名方式 是用我之前手機門號前6碼098630，再搭配love，「love098 630」及「ffoo0915」都是我在網路上的慣用帳號，我亦曾 在捷克論壇上註冊申請帳號「love098630」，並在「This A V」論壇上註冊申請帳號「FFOO0915」等語（警卷第6 頁、 第17頁背面；偵二卷第17頁至第18頁），堪認被告在網路上 慣常使用「love098630」、「ffoo0915」為帳號，且其以英 文字母搭配手機門號前6碼作為帳號名稱，顯屬其個人、專 屬之帳號取名方式，有其邏輯及規律，他人難以透過隨機組 合，恰巧為相同之命名。既被告擁有甲女裸照原始檔，且直 至本案查獲前，被告仍有使用該等照片之紀錄，業如前述， 可知於附表一編號2、3所示貼文及私訊紀錄中表示有甲女完 整版裸照，及於附表一編號4、6分別以帳號「love098630」 、「FFOO0915」發布貼文者，乃至其他網友手中如附表一編 號1、2、5、7所示照片之源頭（惟依目前卷證資料，尚無從 認定附表一編號1、2、5、7之照片乃被告所散布，且不在本 件起訴範圍內），應均係被告無訛。
⒋又依甲女於偵查及審理中證稱：我與被告分手時不算平和， 我們從我高三學測時開始吵架，吵到過年後分手（經推算應 係105年1至4月間）等語（偵二卷第94頁；院卷第368頁）， 而於同一時間被告尚為附表一編號2、3之留言，顯見其全然 不顧與甲女間之舊情，對於將甲女隱私性極高之照片散布在 外乙事毫不在意，既附表一編號6之帳號「FFOO0915」係被 告所申請，則其亦應為該編號張貼C、E照片之人至明。 ㈣被告及辯護人固以前詞置辯，然查：
⒈依乙○○於審理中證稱：甲女裸照遭外流後，甲女曾多次打電 話跟我哭訴這件事，每次都講到哭哭啼啼，我考量到她的情 緒，就沒有問她拍裸照之時間及原因等語（院卷第392頁至 第393頁），而甲女於審理中作證時，曾數度哭泣並表示其 很努力要忘記本案情節等語（院卷第374頁、第413頁），又 於案發後罹患憂鬱症，心情低落、四肢無力，覺得比不上別 人，有負面想法及想死的念頭等情，有澄清綜合醫院中港分 院診斷證明書2份在卷可參（院卷第65頁、第199頁），可知
甲女應係極度在意自己身體隱私、愛惜外在名譽之人，始會 對裸照流傳在外乙事產生劇烈之心理、生理反應，又依甲女 前揭證稱僅一任男友即被告要求其拍攝裸照，亦可證明甲女 並非慣於使用裸照與男友調情之人，是被告及辯護人辯稱甲 女係主動拍攝裸照以維護其與被告間之感情云云，應屬無據 。
⒉又被告雖辯稱是丁○○用其手機在「ThisAV」論壇上張貼C、E 照片云云，惟遍查卷內證據，並無法確認被告係用何管道將 C、E照片上傳至「ThisAV」論壇，自無法特定C、E照片係以 手機操作上傳，此由被告於審理中供稱：我無法確認我借給 丁○○的手機，是否就是傳送C、E所用之手機等語即明（院卷 第191頁）。次依甲女於偵查中供稱：我沒有聽過丁○○這個 人等語（偵二卷第94頁）；證人即丁○○之友人己○○於偵查證 稱：丁○○有向被告借手機，後來手機壞了，被告就跟丁○○索 取高額手機維修費，我去找被告講，被告就覺得我恐嚇他， 但我沒有聽丁○○說她有使用被告帳號上網這件事等語（偵二 卷第78頁），可徵丁○○與甲女素昧平生，彼此間並無仇隙， 要難想像丁○○會冒著散布甲女裸照可能遭法院判刑之風險， 將C、E照片上傳至「ThisAV」論壇。
⒊復依甲女於偵查及審理中均證稱：我跟被告交往時，被告的L INE曾被盜用過，手機也壞掉給人修理過，我當時擔心裸照 外流，就向被告表達我的疑慮，但被告跟我說放心，他每次 看完都有刪，且不可能因為他的LINE帳號被盜用而造成我的 裸照外流等語（偵二卷第29頁；院卷第374頁），可徵被告 前遭甲女質問裸照有無可能因LINE遭他人盜用而外流時，均 再三保證有將裸照刪除，且否認有裸照外流之可能性，則被 告於審理中反而執前詞置辯，顯屬事後卸責之詞，要難採信 。
⒋又員警雖未在被告扣案電腦中找到上傳C、E照片之電磁紀錄 ，亦未發現其他女子之裸照，惟依被告於警詢時供稱：警方 搜索查扣的電腦主機，是我於107 年6 至8 月間所購入等語 （警卷第5頁），足徵該電腦主機係於案發後所購入，當無 可能在該電腦上查得上傳C、E照片之電磁紀錄，且亦有較低 之可能性仍存有被告前女友之裸照，況被告稱其前女友有拍 裸照供其觀覽等情，可能僅為其誘導甲女拍攝裸照之話術， 是縱未於被告電腦中查得前開資料，亦不足以為對被告有利 之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告有犯罪事實一㈠、㈡之犯行， 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，法律迭經變更，爰比較新 舊法如下：
⒈犯罪事實一㈠之犯行部分：
⑴刑法修正部分：
被告為犯罪事實一㈠之犯行後，刑法第2條、第11條均經修正 ，並於105年7月1日施行，惟該修正並未涉及實體刑罰法律 之變更，不生行為後法律變更之比較適用問題，應均逕適用 裁判時法。
⑵兒童及少年性交易防制條例（於104年2月4日修正公布更名為 「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106年1月1日起生效 施行）：
①被告為犯罪事實一㈠之犯行時，修正前兒童及少年性交易防制 條例第27條第3項規定：「引誘、媒介或以他法，使未滿18 歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片 、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒 刑，得併科100萬元以下罰金。」
②被告為犯罪事實一㈠之犯行後，兒童及少年性交易防制條例修 正全文，且將名稱修正為「兒童及少年性剝削防制條例」， 並自106年1月1日起施行，並將原第27條規定移至第36條規 範，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招 募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併 科100萬元以下罰金。」，經比較新舊法後，修正後之法定 刑度雖未更動，然犯罪構成要件由「未滿18歲之人」，修正 為「兒童或少年」，「錄影帶」修正為「影帶」，並增列行 為態樣「招募」、「容留」、「協助」及增列「照片」為處 罰之構成要件要素，是修正後規定之處罰行為態樣與要件較 寬，可認刑罰之範圍已擴張。另該次修正又將原本列於兒童 及少年性交易防制條例第27條第2項之「意圖營利」加重處 罰要件，移至兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項：「 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至 二分之一。」是修正後之規定亦另新增加重要件。 ③嗣兒童及少年性剝削防制條例第36條又於106年11月29日修正 公布，並於107年7月1日施行。修正後兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項則規定：「招募、引誘、容留、媒介、 協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為 之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，
處3年以上7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。」 綜上，被告為犯罪事實一㈠之犯行後，經本院比較行為、裁 判時法，可知修正後之法定刑顯然提高，並未較有利於被告 ，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則，自應適用106年1月1 日修正前之兒童及少年性交易防制條例第27條第3項論處。 ⒉犯罪事實一㈡之犯行部分：
被告為犯罪事實一㈡之犯行後，兒童及少年性剝削條例第38 條於106年11月29日修正公布，並於107年7月1日施行。經比 較該條文修正前、後之規定，該條文第1項、第2項內容並未 修正，僅因應刑法第38條之1第1項規定，並參照刑法用語， 將修正前第3項「查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否 ，沒收之」修正為「查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之」，上開修正內容，並無關乎犯罪構成要件 及法定刑度之修正，對於行為人並無有利或不利之情形，非 屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，尚不生新舊法比較之 問題。是被告為犯罪事實一㈡之犯行，應逕適用裁判時法， 公訴意旨認此部分應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例 第38條第1項規定，容有未洽，附此敘明。
㈡又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶 、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者 ，僅屬電子訊號。而所稱之「猥褻行為」，係指除性交外， 凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激 或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德 感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台 上字第6916號判決意旨參照）。查被告要求甲女拍攝附表一 所示A至H照片之數位檔案，並無證據證明該等數位檔案業經 沖洗或壓製而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等) ，且A至H照片內容包含甲女裸露胸部、下體或僅穿著內衣褲 之畫面，依目前社會一般通念，客觀上均足以刺激或滿足性 慾，並引起普通一般人羞恥感，有礙於社會風化，與藝術性 、醫學性、教育性均無關聯，核屬可直接利用數位設備存取 及以網路傳送之猥褻行為之電子訊號無訛。
㈢核被告於犯罪事實一㈠所為，係犯修正前兒童及少年性交易防 制條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為之 電子訊號罪。被告自103年11月1日起至104年12月31日起引 誘甲女拍攝A至H照片，其主觀上係基於單一犯意，以數個舉 動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以合 為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，僅論 以一罪。
㈣核被告於犯罪事實一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例 第38條第1 項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。又散布 少年為猥褻行為之電子訊號罪係以「散布、播送或販賣兒童 或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、 聽聞者」為其要件，另刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪 係以「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或 其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者」為其 要件，兩者之差異僅在兒童及少年性剝削防制條例第38條第 1項規定之客體係「兒童或少年為性交、猥褻行為」之物品 ，而刑法第235條第1項之客體則係所有的「猥褻」物品，故 兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項實係對兒少性交、 猥褻等類之特種猥褻物品所為之加重規範，其要件完全包涵 於刑法第235條第1項之要件中，自屬刑法第235條第1項之特 別規定，而應法條競合論以兒童及少年性剝削防制條例第38 條第1項之罪，即無另論刑法第235條第1項之必要，是公訴 意旨認被告於犯罪事實一㈡所為，另構成刑法第235條第1項 之罪，亦有未洽，併此敘明。
㈤被告於犯罪事實一㈠、㈡所為，犯意個別，行為互殊，應分論 併罰。
㈥末按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯 罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於 全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此 乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號裁判 要旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作 為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在 庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之 基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係 者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100 年 度台上字第2802號裁判要旨參照）。查被告如附表一編號6 上張貼之照片除起訴書所載之E照片外，亦包含C照片等情， 業如前述，此部分雖未據檢察官提起公訴，惟該部分與已起 訴之犯罪事實一㈡部分，有實質上一罪之關係，揆諸上開說 明，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈦爰審酌被告明知甲女為心智發育尚未完全健全之高中生，竟 誘使甲女拍攝A至H照片，甚至將C、E照片上傳至網路上供不 特定之網友觀覽，影響甲女之身心發展，並干擾甲女之正常 生活，所為實有不該；復考量被告犯後仍否認犯行，未見悔 意，且迄本案辯論終結為止，尚未與甲女達成和解，無以彌 補其犯後所生之損害；兼衡被告引誘甲女拍攝A至H照片之情
節、內容及數量；暨被告自陳五專畢業之教育程度，目前從 事保險業及兼執外送、工廠工作，月收入不穩定，家庭經濟 狀況不好，身體狀況良好等一切具體情狀（院卷第408頁） ，分別量處如主文所示之刑。
㈧另考量被告為犯罪事實一㈠、㈡犯行之時間、情節、內容、數 量，而認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之 不法性之法理，依刑法第50條第1 項前段規定，就被告本案 所為定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠被告於犯罪事實一㈠之犯行後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法 施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7 月1日施行。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之 法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規 定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規 定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合， 明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒 收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普 通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈡原兒童及少年性交易防制條例第27條第6項關於沒收之規定 ，於104年2月4日更名為「兒童及少年性剝削防制條例」， 並自106年1月1日施行，該條例又於106年11月29日修正公布 ，並自107年7月1日施行，如前所述，則揆諸前揭說明，原 兒童及少年性交易防制條例第27條第6項關於沒收之規定， 自105年7月1日起即不再適用，而應適用修正後刑法關於沒 收之規定。惟依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第 6項規定，沒收對象為「不問屬於犯罪行為人與否」，範圍 較刑法沒收章為大，且猥褻物品為「應」沒收，是該條例第 36條第6項規定，應依特別法優先於普通法之原則而優先適 用，從而，涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至 第4項之物品，應逕適用同條例第36條第6項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。又被告為犯罪事實一㈡之犯行所
查獲之猥褻物品，則應依兒童及少年性剝削防制條例第38條 第3項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 ㈢查被告如附表一編號8所示E、F、H照片之數位檔案，及未扣 案如附表一編號1、2、5至7所示A、B、C、D、G照片之數位 檔案，均係被告引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號 之物品；而扣案如附表一編號6所示E照片之數位檔案，及未 扣案之C照片之數位檔案，均係被告散布少年猥褻行為電子 訊號之物品，參諸前開說明，A至H照片之數位檔案均應依兒 童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項規定分 別在被告犯罪事實一㈠、㈡項下宣告沒收。又上開沒收規定， 立法目的在於禁止危害兒童及少年之猥褻物品流通，並非該 物之經濟價值，自無就未扣案之A、B、C、D、G照片之數位 檔案宣告追徵價額之必要。
㈣至被告扣案之電腦主機、筆電硬碟各1臺，為被告自承係犯罪 事實一㈠、㈡犯行後所購入之物，同前所述，是該主機、硬碟 均與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。
㈤另卷附A至H照片之電腦、網頁截圖、翻拍照片之列印資料， 僅係為本案之偵審程序，列印輸出供作附卷留存之證據使用 ，非屬依法應予沒收之物，自無庸宣告沒收，附此陳明。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。