臺灣桃園地方法院民事判決
110年度訴字第1744號
原 告 楊明哲
陳韋天
共 同
訴訟代理人 李子聿律師
被 告 洪證堯
黃玉琴
伊浩允
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，於民國111年3月10日
辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認被告洪證堯、黃玉琴與伊浩允間就如附表二所示抵押權 所擔保之債權不存在。
二、被告伊浩允應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，為民事訴訟法第247條第1項前段所明 定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院 42年台上字第1031號判決先例參照）。查原告主張其為被告 洪證堯、黃玉琴之債權人，並已取得強制執行名義，惟於原 告聲請對被告洪證堯名下如附表一所示之不動產（下稱系爭 不動產）強制執行時，始發現被告洪證堯已將系爭不動產設 定如附表二所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告尹 允浩，並以被告洪證堯、黃玉琴為系爭抵押權所擔保債權（ 下稱系爭債權）之債務人，而原告否認系爭債權存在，故系 爭債權是否存在不明確，致原告得否對系爭不動產聲請強制 執行而受償之法律上之地位有不安之狀態，且此不安之狀態 ，能以確認判決將之除去，故原告就本件請求有受確認判決 之法律上利益。至系爭不動產上雖尚有抵押權人為桃園市大 溪區農會之第一順位最高限額抵押權，惟桃園市○○區○○於○○ 000○○○○○○00000號案件（下稱系爭強制執行案件）中，已陳 報該最高限額抵押權所擔保之債權業經全部清償完畢（見系 爭強制執行案件卷宗），故該第一順抵押權之存在並不影響
原告提起本件確認訴訟之確認利益，併此敘明。二、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告對被告洪證堯、黃玉琴有新臺幣（下同）11 9萬元之債權，業經臺灣高等法院103年度上易字第437號判 決確定，詎原告於聲請強制執行後，始發現系爭不動產於10 5年9月23日經設定系爭抵押權，並擔保被告間於105年9月6 日之借款債權500萬元（即系爭債權），嗣執行法院命被告 伊浩允陳報債權，被告伊浩允均無任何表示，足徵系爭抵押 權所擔保之系爭債權並不存在，被告洪證堯得請求被告伊浩 允塗銷系爭抵押權，而被告洪證堯卻怠於行使塗銷抵押權登 記之請求，原告自得依民法第242條之規定，代位被告洪證 堯向被告尹浩允依民法第767條第1項中段之規定行使塗銷抵 押權登記請求權等語。並聲明：㈠確認被告間就系爭抵押權 所擔保之系爭債權不存在。㈡被告伊浩允應將系爭抵押權設 定登記予以塗銷。
二、被告經合法通知均未到庭，亦均未提出書狀為何聲明及陳述 。
三、查原告主張上開之事實，業據其提出與所述相符之臺灣臺北 地方法院101年度訴字第4080號民事判決、臺灣高等法院103 年度上易字第437號民事判決、臺灣臺北地方法院民事判決 確定證明書、系爭不動產之登記第二類謄本為證（見本院卷 第11至39頁），並有系爭不動產之登記公務用謄本及系爭抵 押權之設定登記申請相關資料可憑（見本院卷第69至76頁、 第99至112頁），本院亦已調閱109年度司執字第85716號卷 宗核閱無訛；而被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞 辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何抗辯，依民事訴訟法 第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，是堪信原告 之主張為真實。
四、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號裁 判要旨參照）。又民法第474條規定，稱消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。是消費借貸法 律關係之成立，須具備：(1)借貸意思表示相互一致、(2)交 付借貸物之特別要件。故倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，即應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，負舉證之責任。本件原告主張確認系爭債權不存在
，而被告迄至言詞辯論終結前，均未提出相關事證以證明其 等有何借款交付之事實，是依前開說明，自難認系爭債權存 在，從而，原告主張確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭 債權不存在，為有理由。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之」、「債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債 務人本身者，不在此限」，民法第767條、第242條分別定有 明文。經查，系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，已如 前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅；而 原告為被告洪證堯之債權人，被告洪證堯並未依其所有權人 之地位對被告伊浩允主張塗消系爭抵押權登記，有怠於行使 權利之情形，有害於原告之債權，故原告依民法第242條之 規定代位被告洪證堯請求被告伊浩允塗消系爭抵押權登記， 即屬有據。
六、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存 在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告 應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 3 月 25 日 民事第三庭 法 官 許容慈
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 28 日 書記官 邱佑儒
附表一：
土地部分 編號 土地坐落 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 1 桃園市 大溪區 仁義 1975 全部 建物部分 編號 建號 基地座落 建物門牌 權利範圍 1 601 桃園市○○區○○段0000號 桃園市○○區○○路000巷00弄00號 全部
附表二：
抵押物 如附表一所示之不動產 抵押權內容 權利種類：普通抵押權 收件字號：溪電字第091780號 登記日期：105年9月23日 權 利 人：伊浩允 擔保債權總金額：500萬元 擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年9月6日所立借款契約發生之債務 清償日期：無約定 利息（率）：無利息 債務人及債務額比例：洪證堯，債務額比例全部、黃玉琴，債務額比例全部 設定權利範圍：1分之1 證明書字號：105溪他字第3832號