違反著作權法等
臺灣桃園地方法院(刑事),智易字,110年度,4號
TYDM,110,智易,4,20220324,2

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度智易字第4號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蕭爵政


上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（109年度
偵字第12527號），本院判決如下：
主 文
蕭爵政犯著作權法第九十一條之一第二項之持有侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。蕭爵政被訴如起訴書附表五、六、七所示侵害著作財產權及商標權部分無罪。
蕭爵政被訴如起訴書附表三所示侵害著作財產權及商標權部分免訴。
扣案附表二所示之遊戲機壹臺、附表三所示之記憶卡壹張、附表四所示之記憶卡貳張，均沒收。未扣案內含附表三、四所示侵害日商任天堂股份有限公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表五所示之物，均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收。扣案附表七所示之物，均沒收。
事 實
一、蕭爵政明知附表二所示侵害任天堂公司（全稱為日商任天堂 股份有限公司，以下均簡稱任天堂公司）著作權欄所示之遊 戲軟體，係任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，亦明知 附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺係侵害任天堂公司就 前揭電腦程式著作所享有著作財產權之重製物，任何人不得 持有，亦明知附表一編號3、13所示之商標前經任天堂公司 向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，經 核准取得指定使用於附表一編號3、13商品類別欄所示之商 品類別，商標權專用期間各至附表一編號3、13商標權專用 期限欄所示之時止，現均仍在商標權專用期間內，並明知任 天堂公司所生產製造使用前揭商標圖樣之商品，在國際及國 內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大 眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經任 天堂公司之同意或授權，不得任意輸入未得任天堂公司之同 意或授權而使用相同之前揭商標圖樣於類似商品之侵害商標



權商品，竟未得任天堂公司之同意或授權，基於意圖散布而 持有侵害著作財產權重製物及意圖販賣而透過網路方式輸入 侵害商標權商品之犯意，於民國106年間某日，在桃園市○○ 區○○○路000號3樓之住所內，以電腦設備連結網路藉由淘寶 購物網站向大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人販入附表 二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺，藉此測試該遊戲機是否 適合銷售，以此方式輸入而持有附表二所示侵害任天堂公司 著作財產權及商標權之「小霸王G36」遊戲機1臺。二、蕭爵政明知附表三、四侵害任天堂公司著作權欄所示之遊戲 軟體，均係任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，任何人 未經任天堂公司之同意或授權，不得擅自重製，亦明知附表 一所示之商標前經任天堂公司向智慧局申請註冊登記，經核 准取得指定使用於附表一商品類別欄所示之商品類別，商標 權專用期間各至附表一商標權專用期限欄所示之時止，現均 仍在商標權專用期間內，並明知附表一所示之商標，任何人 未經任天堂公司之同意或授權，不得為行銷目的，而於類似 之商品，使用相同於任天堂公司所註冊附表一所示之商標， 竟意圖銷售，基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權及 商標權之犯意，於108年1月間某日，在桃園市○○區○○○路000 號3樓之住所內，以電腦設備連結網路藉由淘寶購物網站向 大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人販入「小雞7s+」桌 上型遊戲機1臺、附表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊 戲機7臺及內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權 及商標權遊戲軟體之記憶卡1張，藉由PCHOME購物網站向不 知情之我國某真實姓名年籍不詳之成年人販入附表三、四所 示之記憶卡共3張及附表五編號2至4所示之記憶卡共9張，遂 以前揭內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商 標權遊戲軟體之記憶卡將附表三、四所示侵害任天堂公司著 作財產權之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡內， 而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊 戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三、四所示之 商標，並於108年2月間某日，在蝦皮購物網站以帳號「chin g0827」刊登販賣「小雞7s+」桌上型遊戲機及附表三所示記 憶卡之訊息及照片，而於108年9月16日將「小雞7s+」桌上 型遊戲機1臺及附表三所示侵害任天堂公司著作財產權及商 標權之記憶卡販賣及散布予任天堂公司委託之徐宏昇律師， 以此方式行銷而致相關消費者混淆誤認之虞，並預備將遊戲 軟體重製至附表五編號2至4所示之記憶卡共9張內而搭配附 表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機販賣。三、嗣經警持本院核發之搜索票至蕭爵政上址住所搜索並扣得附



表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺、附表四所示之記憶卡 2張、附表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機6臺、編 號2至4所示之記憶卡共9張，始循線查悉上情。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
　　本判決下述所引用被告蕭爵政以外之人於審判外之陳述，檢 察官及被告於本院審判期日調查證據時，對於該等證據之證 據能力均無爭執（見本院110年度智易字第4號卷【下稱本院 卷】第156至159頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，均有證 據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
　㈠上開犯罪事實一，除被告蕭爵政主觀上具有散布及販賣意圖 外，業據被告於本院準備程序及審判中供承在卷（見本院卷 第41、135、162頁），並有徐宏昇律師於109年2月15日所出 具之小霸王遊戲機G36測試報告1份暨所附小霸王電視遊戲機 照片2張、遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片9張、遊戲軟體程式碼 資料1份、附表一編號3所示商標之智慧局商標檢索系統商標 單筆詳細報表、附表一編號13所示之智慧局商標資料檢索服 務資料各1份、扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機照片 1張、附表一編號13所示商標之智慧局商標檢索系統商標單 筆詳細報表1份及扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機照 片2張在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第1252 7號卷【下稱偵卷】第117至286、301、310至311、329頁； 本院卷第65至68、91頁），且有扣案附表二所示之「小霸王 G36」遊戲機1臺可佐，足認被告此部分出於任意性之自白與 事實相符，堪以採信。又被告雖於警詢及本院準備程序時辯 稱：扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機未販售，並無 販賣意圖云云（見偵卷第19頁；本院109年度審智易字第45 號卷【下稱審智易卷】第57至58頁；本院卷第41頁），然被 告於本院準備程序既供承：扣案附表二所示之「小霸王G36 」遊戲機為樣品機，買回來測試是否易操作以決定是否販售 ，故進貨時會先進1、2臺樣品機，等測試完才會大量進貨等 語（見審智易卷第58頁；本院卷第41頁），可見被告販入扣 案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機即係預備販售之用， 參酌被告於本院準備程序中另供承：我一開始自淘寶購物網



站買「小雞7s+」桌上型遊戲機及內含附表三、四所示侵害 任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡1張後， 之後我再將遊戲拷貝，原先自淘寶購物網站購得內含附表三 、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記 憶卡已售出等語（見本院卷第134頁），足見縱係被告所供 稱初始所購入測試之樣品機，若被告決定販售，亦會販賣該 樣品機，是本案被告於販入扣案附表二所示之「小霸王G36 」遊戲機時，主觀上確係基於散布及販賣意圖所為甚明。被 告前揭所辯，僅係犯後卸責之詞，不足採信。
　㈡上開犯罪事實二，除被告就附表四所示之記憶卡部分主觀上 具有銷售意圖及行銷目的外，業據被告於警詢、本院準備程 序及審判中坦承不諱（見偵卷第13至19頁；審智易卷第57頁 ；本院卷第41、133至135、162頁），並有蝦皮購物網站帳 號「ching0827」刊登販賣「小雞7s+」桌上型遊戲機及附表 三所示之記憶卡之賣場頁面擷取圖片4張、蝦皮購物網站帳 號申辦基本資料1份、全家便利商店股份有限公司代收款繳 款證明顧客聯影本1紙、徐宏昇律師於108年10月7日所出具 之鑑定意見書1份暨所附自蝦皮購物網站帳號「ching0827」 購得之「小雞7s+」桌上型遊戲機、附表三所示之記憶卡及 其內遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片27張、蝦皮購物網站帳號「 ching0827」之賣場頁面擷取圖片3張、購得物品清單及侵害 任天堂公司著作權及商標權一覽表、侵害任天堂公司中華民 國註冊商標一覽表、智慧局商標資料檢索服務資料各1份、 徐宏昇律師於109年2月19日所出具之鑑定意見書1份暨所附 附表四所示之記憶卡及其內遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片8張 、扣案物品清單及侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、 侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表各1份、附表一所 示商標之智慧局商標資料檢索服務資料及商標檢索系統商標 單筆詳細報表、扣案附表三、四所示之記憶卡共3張、附表 六編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機7臺、編號2至4所 示之記憶卡共9張之照片7張附卷可參（見偵卷第39至44、49 至82、99至103、109至116、287至294、296至305、307至30 8、310至312、327至329頁；本院卷第57至75、94至96頁） ，且有扣案附表三、四所示之記憶卡共3張、附表五編號1所 示之「小雞7s+」桌上型遊戲機7臺、編號2至4所示之記憶卡 共9張可佐，足認被告此部分出於任意性之自白與事實相符 ，堪以採信。至被告雖於本院準備程序時辯稱：扣案附表四 所示記憶卡未販售云云（見本院卷第134頁），然被告於本 院準備程序既供承：記憶卡都是給「小雞7s+」桌上型遊戲 機使用的，「小雞7s+」桌上型遊戲機與記憶卡是要搭配販



賣的。扣案附表四所示之記憶卡內的遊戲軟體是我一開始在 思考要販售幾GB的記憶卡時拷貝的，因為後來考慮不適合販 售等語（見本院卷第41、134至135頁），顯見被告縱事後決 定不出售扣案附表四所示之記憶卡，然在將附表四所示之遊 戲軟體重製至附表四所示之記憶卡內時，主觀上確係基於銷 售意圖及為了行銷目的所為甚明。被告前揭所辯，僅係犯後 推諉之詞，要難憑採。
　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論 科。
二、論罪科刑：
　㈠按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項前段定有明文 ，是商標法第97條前段所稱之「輸入」，自包含從大陸地區 輸入之情形。
　㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯著作權法第91條之1第2項之 持有侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣 而透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪；就犯罪事實二所 為，係犯著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪、商標 法第95條第2款之侵害商標權罪。
　㈢公訴意旨認被告就犯罪事實二所為，係犯著作權法第91條之1 第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之 販賣侵害商標權之商品罪，惟被告既係先將附表三、四所示 侵害任天堂公司著作財產權及商標權之遊戲軟體各重製至附 表三、四所示之記憶卡內，在附表三、四所示類似任天堂公 司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司 所註冊附表三、四所示之商標，復販賣及散布附表三所示侵 害任天堂公司著作財產權及商標權之記憶卡，則被告所為應 係構成著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪、商標法 第95條第2款之侵害商標權罪，而不另論著作權法第91條之1 第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之 販賣侵害商標權之商品罪，公訴意旨所引應適用之法條尚有 未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院認定之基本社會事實相同 ，復經本院當庭告知被告所涉著作權法第91條第2項之侵害 著作財產權罪、商標法第95條第2款之侵害商標權罪，已踐 行刑事訴訟法第95條第1項第1款之告知程序，爰依法變更起 訴法條。起訴書就犯罪事實一部分，雖漏載著作權法第91條 之1第2項之持有侵害著作財產權之重製物罪，惟於起訴書犯 罪事實欄記載：「向大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如附 表四（起訴書附表四即本判決附表二）所示之侵權商品」等 語，已載明意圖散布而於輸入後有持有之事實，是本院自應



予以審理。
　㈣被告意圖販賣而持有附表二所示侵害商標權之「小霸王G36」 遊戲機1臺之低度行為，為意圖販賣而透過網路方式輸入附 表二所示侵害商標權之「小霸王G36」遊戲機1臺之高度行為 所吸收；被告意圖散布而持有、散布附表三所示侵害任天堂 公司著作財產權之記憶卡、意圖散布而持有附表四所示侵害 任天堂公司著作財產權之記憶卡之低度行為，各為擅自將附 表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體各重製 至附表三、四所示之記憶卡之高度行為所吸收；被告意圖販 賣而持有、意圖販賣而透過網路方式陳列、透過網路方式販 賣附表三所示侵害商標權之記憶卡1張、意圖販賣而持有附 表四所示侵害商標權之記憶卡2張之低度行為，各為將附表 三、四所示之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡內 ，而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存 遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三、四所示 之商標之高度行為所吸收，均不另論罪。
　㈤被告於108年1月至2月間，接續意圖販賣而透過網路方式輸入 內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊 戲軟體之記憶卡，進而將附表三、四所示侵害任天堂公司著 作財產權之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡內， 而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊 戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三、四所示之 商標之舉動，乃係為行銷目的而意圖販賣基於單一之犯意所 為，且在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，各舉動間之獨 立性極為薄弱，顯係基於單一犯意而接續進行者，合為包括 之一行為予以評價為當，為接續犯，應僅論以一罪。　㈥被告以一意圖散布及販賣而透過網路方式輸入、持有附表二 所示侵害商標權、著作財產權之「小霸王G36」遊戲機1臺之 行為，同時觸犯著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財 產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式 輸入侵害商標權之商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重之著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作 財產權之重製物罪處斷；被告以一將附表三、四所示侵害任 天堂公司著作財產權之遊戲軟體接續重製至附表三、四所示 之記憶卡內，而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記 憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表 三、四所示之商標之行為，同時觸犯著作權法第91條第2項 之侵害著作財產權罪、商標法第95條第2款之侵害商標權罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之著作權 法第91條第2項之侵害著作財產權罪處斷。




　㈦被告所犯著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之 重製物罪、著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認係一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，容有誤會，附此敘明。　㈧公訴意旨雖未就被告犯罪事實一所為論及106年間某日意圖販 賣而透過網路方式輸入部分，惟該部分與已敘及之意圖散布 而持有、意圖販賣而持有部分，各具有想像競合犯之裁判上 一罪、吸收犯之實質上一罪關係，已如前述，當為起訴效力 所及，本院自得併予審理，併此敘明。
　㈨爰審酌被告未經告訴人任天堂公司之同意或授權，任意將附 表二所示侵害商標權、著作財產權之「小霸王G36」遊戲機1 臺透過網路方式輸入我國，進而持有而意圖散布、販賣，將 內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊 戲軟體之記憶卡透過網路方式輸入我國，再將附表三、四所 示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體各重製至附表三、 四所示之記憶卡內，而在附表三、四所示類似任天堂公司商 品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註 冊附表三、四所示之商標，進而販賣及散布附表三所示侵害 任天堂公司著作財產權及商標權之記憶卡，以此方式行銷而 致相關消費者混淆誤認之虞，其所為分別侵害任天堂公司就 附表二、三、四侵害任天堂公司著作權欄所示遊戲軟體電腦 程式著作所享有之著作財產權，欠缺尊重他人著作權、商標 權之觀念，亦分別損害任天堂公司因附表一所示商標所表彰 之商譽、品質，對任天堂公司潛在市場利益造成之侵害非小 ，更破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，行為實屬 不該，並衡酌被告犯罪之動機、目的、依卷附任天堂公司所 提出侵害總額表所示（見偵卷第87頁）侵害任天堂公司前揭 著作財產權及商標權之損害數額、被告犯罪後之態度及依卷 附和解契約、任天堂公司109年7月13日之陳報狀所示（見偵 卷第355至359頁）被告已與任天堂公司達成和解並依和解內 容給付賠償金、登報道歉，任天堂公司同意不再追究被告之 刑事責任等節，兼衡被告於警詢時自述無業、家庭經濟勉持 之生活狀況、專科畢業之智識程度（見偵卷第11頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算 標準，且定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
　㈩按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑



之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者；緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷 者，其刑之宣告失其效力，刑法第74條第1項、第76條前段 分別定有明文。查被告前因違反著作權法等案件，經本院以 109年度審智簡字第3號判決處有期徒刑6月，併科罰金新臺 幣（下同）200,000元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服 勞役，均以1,000元折算1日。緩刑2年，並應於判決確定後6 個月內向公庫支付60,000元，緩刑期間自109年9月29日至11 1年9月28日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考， 則被告既因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖經宣告緩 刑，然該緩刑既未期滿，刑之宣告既尚未失其效力，則本案 被告所受刑之宣告已與刑法第74條第1項之規定未合，附此 敘明。
三、沒收：
　㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之；前2項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，商標法第98 條、刑法第38條第4項分別定有明文。經查，扣案附表二所 示之「小霸王G36」遊戲機1臺、附表三所示之記憶卡1張、 附表四所示之記憶卡2張，均係侵害商標權之物品，均應依 商標法第98條之規定宣告沒收；未扣案內含附表三、四所示 侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡1張 ，亦係侵害商標權之物品，亦應依商標法第98條、刑法第38 條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
　㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段有所明定。經 查，扣案附表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機7臺 ，其中任天堂公司委託徐宏昇律師所購得的1臺，屬供被告 本案犯罪所用，其餘6臺及附表五編號2至4所示之記憶卡共9 張，則皆屬供被告犯罪預備之物，業如前述，均應依刑法第 38條第2項前段之規定宣告沒收。
　㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。經查，依卷附前揭蝦皮購物網站帳號 「ching0827」刊登販賣「小雞7s+」桌上型遊戲機及附表三 所示之記憶卡之賣場頁面擷取圖片4張、蝦皮購物網站帳號 申辦基本資料1份、全家便利商店股份有限公司代收款繳款 證明顧客聯影本1紙所示可知，任天堂公司委託徐宏昇律師 以含運費60元之3,360元向被告購得「小雞7s+」桌上型遊戲 機1臺及附表三所示之記憶卡1張，而被告於警詢時亦明確供



承：該3,360元即為扣案之20,000元之一部等語（見偵卷第1 7頁），是扣除運費60元，扣案之3,300元，當屬本案被告之 犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。 至扣案其餘16,700元，雖被告於警詢及本院審判中均供述為 本案之犯罪所得等語（見偵卷第17頁；本院卷第158頁）， 然除被告前揭供述外，別無其他證據可資佐證，自難認屬被 告之犯罪所得，爰不依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告 沒收，公訴意旨就此部分認屬被告犯罪所得，應依刑法第38 條之1第2項第3款之規定宣告沒收云云，並無理由，併此敘 明。
　㈣至扣案附表八所示之物，遍查全卷，均難認與本案有何關連 ，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
　㈠犯罪事實一部分（即起訴書附表四部分）
　⒈公訴意旨另以：被告蕭爵政明知起訴書附表一編號3、15所示 之「註冊/審定號」之商標文字圖樣，均係任天堂公司向我 國智慧局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊樂 器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式之 卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，未經 商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或 相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列使用相同或 近似註冊商標之同一或類似商品，又其明知如起訴書附表四 所示之遊戲主機、內所含如起訴書附表四所示之遊戲軟體， 均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，亦明知如 起訴書附表四（起訴書誤載為附表八，業經檢察官於110年3 月26日本院準備程序中當庭更正）所示之小霸王G36遊戲機 內建可自動由http://g.waixing.com/apk/gament/app/之伺 服器免費下載FC、SFC、N64等多款侵權遊戲之電腦程式，且 上開侵權遊戲軟體執行畫面中會出現如起訴書附表四所示之 商標圖樣，詎被告蕭爵政竟基於意圖販賣而透過網路方式輸 入（起訴書漏載「意圖販賣而透過網路方式輸入」等語，應 予補充）仿冒商標商品、意圖供公眾透過網路公開傳輸未經 著作財產權人同意或授權著作而銷售載有侵權著作電腦程式 之設備等犯意，未得任天堂公司之同意或授權，自108年初 起，向大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如起訴書附表四所 示之侵權商品，以此方式侵害任天堂公司之著作財產權及商 標權，因認被告蕭爵政就此部分亦係涉犯著作權法第93條第 4款之侵害著作權罪、商標法第97條之意圖販賣而透過網路 方式輸入侵害商標權之商品罪等罪嫌等語。
　⒉就附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺部分，被告係於106



年間某日，在桃園市○○區○○○路000號3樓之住所內，以電腦 設備連結網路藉由淘寶購物網站向大陸地區某真實姓名年籍 不詳之成年人販入，以此方式輸入而持有附表二所示侵害任 天堂公司著作財產權及商標權之「小霸王G36」遊戲機1臺等 情，業經本院認定如前，且遍查卷內並無任何證據可認附表 二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺係於108年初自大陸地區 輸入，是尚難認被告於108年初，有何意圖販賣而透過網路 方式輸入侵害商標權商品之犯行，惟因此部分若成罪與前開 有罪部分犯罪事實一之犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係 、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。著作權法第87條第1項第8款、第93條第4 款係於108年5月1日修正公布時所增訂，並於同年月3日施行 。是被告持有附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺，依卷 附前揭徐宏昇律師於109年2月15日所出具之小霸王遊戲機G3 6測試報告1份暨所附小霸王電視遊戲機照片2張、遊戲軟體 遊戲畫面翻拍照片9張、遊戲軟體程式碼資料1份可知，雖有 內建可自動自http://g.waixing.com/apk/gament/app/之伺 服器免費下載FC、SFC、N64等多款侵害任天堂公司就遊戲軟 體電腦程式著作所享有著作財產權遊戲軟體之電腦程式，然 於著作權法第87條第1項第8款、第93條第4款於108年5月3日 施行前之106年間某日至108年5月2日間，被告縱有輸入及銷 售載有提供公眾使用匯集他人意圖供公眾透過網路接觸而公 開傳輸侵害著作財產權之著作網路位址之電腦程式之設備器 材之行為，其行為亦不罰，是被告既係於106年間某日輸入 附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺，已如前述，縱或依 起訴書所載係於108年初至108年2月以前間某時所輸入，被 告輸入附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺所內建可自動 自http://g.waixing.com/apk/gament/app/之伺服器免費下 載FC、SFC、N64等多款侵害任天堂公司就遊戲軟體電腦程式 著作所享有著作財產權遊戲軟體之電腦程式之行為，於行為 時尚非著作權法所處罰者甚明，自難認被告此部分所為構成 著作權法第93條第4款之侵害著作權罪，惟因此部分若成罪 與前開有罪部分犯罪事實一之犯行間，有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至公訴意旨另指被告有 違反著作權法第87條第1項第7款及108年5月3日至本案遭搜 索之108年10月23日上午11時15分許間有違反著作權法第87 條第1項第8款第3目之犯行云云，然遍查卷內既無任何證據 可認被告有對公眾提供或銷售附表二所示之「小霸王G36」



遊戲機1臺所內建可自動自http://g.waixing.com/apk/game nt/app/之伺服器免費下載FC、SFC、N64等多款侵害任天堂 公司就遊戲軟體電腦程式著作所享有著作財產權遊戲軟體之 電腦程式並受有利益，亦難認被告有何違反著作權法第87條 第1項第7款、第8款第3目之犯行，惟因此部分若成罪與前開 有罪部分犯罪事實一之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
　㈡犯罪事實二附表三部分（即起訴書附表二部分）　⒈公訴意旨另以：被告蕭爵政明知附表一編號2至19所示之「註 冊/審定號」之商標文字圖樣，均係任天堂公司向我國智慧 局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊樂器用程 式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式之卡匣、 電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，未經商標權 人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商 標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列使用相同或近似註 冊商標之同一或類似商品，又其明知如起訴書附表二所示之 記憶卡內所含如起訴書附表二所示之遊戲軟體，執行畫面中 會出現如起訴書附表二所示之商標圖樣，詎蕭爵政竟基於意 圖販賣而透過網路方式輸入（起訴書漏載透過網路方式輸入 等語，應予補充）仿冒商標商品犯意，未得任天堂公司之同 意或授權，自108年初起，向大陸地區淘寶網站之不詳業者 進貨如起訴書附表二所示之侵權商品，以此方式侵害任天堂 公司之商標權，因認被告蕭爵政就此部分亦係涉犯商標法第 97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪嫌 等語。　
　⒉就附表三所示之記憶卡1張部分，被告係自PCHOME購物網站販 入後，再以前揭內含附表三所示侵害任天堂公司著作財產權 及商標權遊戲軟體之記憶卡將附表三所示侵害任天堂公司著 作財產權之遊戲軟體重製至附表三所示之記憶卡內，而在附 表三所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內， 使用相同於任天堂公司所註冊附表三所示之商標等情，業經 本院認定如前，且遍查卷內並無任何證據可認附表三所示之 記憶卡1張係自大陸地區輸入，是尚難認被告就此部分，有 何意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品之犯行，惟 因此部分若成罪與前開有罪部分犯罪事實二之犯行間，有吸 收犯之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
　㈢犯罪事實二附表四部分（即起訴書附表八部分）　⒈公訴意旨另以：被告蕭爵政明知起訴書附表一編號1、9所示 之「註冊/審定號」之商標文字圖樣，均係任天堂公司向我



國智慧局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊樂 器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式之 卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，未經 商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或 相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列使用相同或 近似註冊商標之同一或類似商品，又其明知如起訴書附表八 所示之記憶卡內所含如起訴書附表八（起訴書漏載附表八， 業經檢察官於110年3月26日本院準備程序中當庭更正）所示 之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著 作，且上開侵權遊戲軟體執行畫面中會出現如起訴書附表八 所示之商標圖樣，詎蕭爵政竟基於意圖販賣而持有、透過網 路方式輸入（起訴書漏載透過網路方式輸入等語，應予補充 ）仿冒商標商品、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物 等犯意，未得任天堂公司之同意或授權，自108年初起，向 大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如起訴書附表八所示之侵 權商品，以此方式侵害任天堂公司之著作財產權及商標權， 因認被告蕭爵政就附表四所示之記憶卡2張部分，亦係涉犯 商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權之 商品罪嫌，就附表五編號2至4所示之記憶卡共9張部分，另 涉犯著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之重製 物罪、商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商 標權之商品罪等罪嫌等語。
　⒉就附表四所示之記憶卡2張部分，被告係自PCHOME購物網站販 入後，再以前揭內含附表四所示侵害任天堂公司著作財產權 及商標權遊戲軟體之記憶卡將附表四所示侵害任天堂公司著 作財產權之遊戲軟體重製至附表四所示之記憶卡內，而在附 表四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內， 使用相同於任天堂公司所註冊附表四所示之商標等情，業經 本院認定如前，且遍查卷內並無任何證據可認附表四所示之 記憶卡2張係自大陸地區輸入，是尚難認被告就此部分，有 何意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品之犯行，惟 因此部分若成罪與前開有罪部分犯罪事實二之犯行間，有吸 收犯之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
　⒊就附表五編號2至4所示之記憶卡共9張部分，依卷附扣案附表 五編號2至4所示之記憶卡共9張之照片所示（見偵卷第327頁 ），已可見係有不同廠牌、不同容量之記憶卡，甚且有未拆 封之記憶卡，而非全屬「Apacer」8GB之記憶卡等情，復經 本院審判中提示扣案附表五編號2至4所示之記憶卡，確均非 「Apacer」8GB之記憶卡，且觀諸卷附徐宏昇律師於109年2



月19日所出具之鑑定意見書1份暨所附附表四所示之記憶卡 及其內遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片8張（見偵卷第99至103、 109至111頁）之記載，亦僅就扣案「Apacer」8GB之記憶卡2 張進行鑑定而非11張，足見附表五編號2至4所示之記憶卡共 9張並未進行鑑定，更遑論附表五編號2之記憶卡6張均未拆 封，且遍查卷內亦無其他證據可認附表五編號2至4所示之記 憶卡共9張有侵害任天堂公司著作財產權或商標權之嫌，尚 難認被告就此部分，有何持有侵害著作財產權重製物、意圖 販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品之犯行，惟因此部 分若成罪與前開有罪部分犯罪事實二之犯行間，有吸收犯、 接續犯之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告蕭爵政明知附表一編號2至14、17、19 、附表六編號1至3所示之「註冊/審定號」之商標文字圖樣 ，均係任天堂公司向我國智慧局申請核准註冊，取得商標權 ，指定使用於電視遊樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦 程式、錄有電腦程式之卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在 商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一 或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而