臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第895號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭浚佑
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵
字第33號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。其餘被訴傷害部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○與陳○萂（民國00年00月生，以下少年之真實姓名年籍 均詳卷）、黃○珉（91年10月生）前為同學關係，可預見陳○ 萂、黃○珉為未滿18歲之人，因陳○萂、黃○珉與江○翰（91年 4月生）發生糾紛，3人相約於108年12月4日凌晨1時許，在 桃園市○鎮區○○路000號東安國中談判，甲○○得知後，遂邀集 吳旻哲、莊智翔、曾○翔（91年4月生）、李貴璍、余○伸（9 1年4月生）與其餘年籍不詳之人共10餘人，分別駕駛車牌號 碼000-0000號、BAL-5052號、4698-ZT號、KJ-1405號自用小 客車，及騎乘車牌號碼000-0000號、MQM-3181號、MNG-8757 號、003-NFD號、MKP-7230號、223-GNN號、MDD-8397號普通 重型機車前往東安國中，江○翰則邀約乙○○、江○翔（92年6 月生）、薩○壕（91年8月生）、謝○臣（92年7月生）前往， 雙方見面後一言不和，甲○○與陳○萂、黃○珉（2名少年所涉 傷害非行，均經本院少年法庭裁定交付保護管束）竟基於共 同傷害之犯意聯絡，分持西瓜刀、棍棒等物毆打、砍擊乙○○ 、江○翔，致乙○○受有低血容性休克、右耳後撕裂傷、右腳 踝撕裂傷、右大腿撕裂傷、右側第九根肋骨骨折、肺挫傷出 血、右側遠端腓骨骨折、肌肉和肌腱斷裂、背部多處切割損 傷、闊背肌肌肉斷裂、第二腰椎棘突及右側髂骨上脊開放性 骨折之傷害，江○翔受有背部嚴重撕裂傷併肌肉斷裂、左側
第九、十肋骨骨折之傷害。
二、案經乙○○、江○翔訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法 律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保 護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及 少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。是以，就本 案共犯陳○萂、黃○珉，被害人江○翔及其他相關當事人江○翰 、曾○翔、余○伸，本判決關於足以辨識其等身分之資訊應予 隱匿，先予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以 下所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖 屬傳聞證據，惟據被告及辯護人於本院準備程序均表示對於 證據能力沒有意見（見本院字卷二第36頁），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。又本判決所 引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見偵卷一第47至53頁，偵卷二第36至37頁，本院卷一 第97頁，本院卷二第34頁），核與證人即告訴人乙○○、江○ 翔於警詢、偵查中之證述（見偵卷一第77至85、95至103頁 ，偵卷二第37至38、38至39頁）、證人陳○萂、黃○珉、江○ 翰、吳旻哲、莊智翔、曾○翔、李貴璍、余○伸於警詢中之證 述（見偵卷一第15至25、35至40、129至133、155至160、16 9至174、201至206、229至233、243至248頁）均相符，並有 桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、天 成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書2份、傷勢照片10張、 扣案證物照片、現場及監視器影像翻拍照片、國軍桃園總醫
院附設民眾診療服務處診斷證明書（見偵卷一第255至261、 265、267至277、279、321至355頁，偵卷二第53、57頁）在 卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜 上，本案事證明確，被告上開傷害犯行均應依法論科。二、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。（二）至公訴意旨認被告上開行為，就乙○○部分係基於殺人犯意 而為之，因認被告此部分係涉犯殺人未遂罪嫌等語，訊據 被告雖對於客觀行為坦承不諱，惟辯護人為其辯護略以： 被告與乙○○間並無深仇大恨，及乙○○之傷勢及其後續恢復 情形，加上傷害與殺人未遂之客觀事實近乎相同，故本件 被告對乙○○部分，是犯傷害而非殺人未遂等語（見本院卷 一第97頁，本院卷二第36頁）。經查：
1、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以 戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之 結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其 身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結 果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之 法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、 殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判 斷，俾為認定；雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕 對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非 不可藉為判斷有無殺意之心證依據，亦可以其下手加害時 有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖 可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非 判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具 體情形加以判斷（最高法院84年度台上字第3179號、85年 度台上字第5611號、87年度台上字第3123號、90年度台上 字第1281號判決意旨參照）。
2、觀諸天成醫療社團法人天晟醫院診字第000000000號診斷 證明書所載及傷勢照片所示（見偵卷一第265至277頁，偵 卷二第57頁），可知乙○○之傷勢多集中在右側下肢、右側 軀幹背部，非屬致命部位，雖頭部之右耳後亦受有傷勢， 然傷口狀態與肢體及軀幹均同為撕裂傷，深度非深，亦無 深及臟器情形，且乙○○於案發當日住院進行手術，住院7 日後辦理出院；另乙○○所受傷勢短時間內無致死可能，亦 經該醫院以109年2月18日天晟法字第109021802號函覆在 卷，並檢送病歷資料為佐（見偵卷二第61至69頁）。綜合 上情，堪認乙○○所受之傷勢尚非嚴重達足以致命之程度。 3、又被告於警詢中供稱：我就拿起地上的刀械繼續上前追打
砍殺，乙○○身上的傷勢應該是我砍到他的，我不認識乙○○ 等語（見偵卷一第51頁），證人陳○萂於警詢中則證稱： 我當時是在外圍，當我看到我前面的人有動作後，我就往 前衝，對方當時有拿棍子與刀出來，於是我就在前面幫忙 擋，甚至於拿地下的棍子去擋對方的西瓜刀，我之後就把 西瓜刀奪下來，並且拿西瓜刀用刀背朝對方人馬亂揮，我 不知道我砍到誰，因為當時現場很亂，被告也有動手，也 是往對方那邊砍打過去，我不認識乙○○等語（見偵卷一第 19至21頁），可認被告與陳○萂在衝突當下因與對方人員 不相識，無法辨識所傷何人，僅係持刀揮舞追砍面前之人 ，並非朝特定之人猛烈攻擊，而此情狀與前揭乙○○之受傷 部位及傷勢大多為撕裂傷亦相吻合，否則，乙○○應會受有 更嚴重之穿刺傷；另乙○○於本院審理中明確指稱：當下被 毆打的情形是因為有一個弟弟在學校起了衝突，他向我表 示放學後要跟對方講清楚，那個弟弟因為害怕，然後打電 話給我，請我出面跟他們做調解，所以我就到現場，我印 象是沒有說誰比較針對我，因為我是站在最前頭，也沒有 針對我的部分，就看到就砍，他們是隨便拿刀揮等語（見 本院卷二第35頁），益徵被告並非鎖定乙○○砍；再審酌乙 ○○於警詢中指稱：我已經被砍倒在地上，巡邏員警發現我 倒地於東安國中前等語（見偵卷一第83頁），是以，乙○○ 當時遭砍擊而不支倒地，倘被告具有殺人故意，理當對於 無法抵抗之乙○○再為進一步攻擊，然依據前揭傷勢，足認 被告並無後續任何砍殺行為。準此，本案從被告案發時之 下手行兇動機係因替友人談判衝突而起、行兇方式為持刀 揮舞、傷害乙○○身體部位及其受傷程度等情節，加以綜合 觀察判斷，應認被告對於乙○○所為前揭犯行時，其主觀上 係基於傷害之犯意，尚難認被告有殺害乙○○之犯意，故辯 護人為被告辯稱其並無殺人犯意之情，應可採信。從而， 公訴意旨率認被告本案對於乙○○所為係犯殺人未遂罪嫌等 語，容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法 條，逕予審理。
（三）被告與陳○萂、黃○珉就上開2罪具犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
（四）次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段所定：成年人教唆、幫助或利 用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者 ，加重其刑至二分之一，其中成年人教唆、幫助或利用兒
童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非 對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規 定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質； 至於故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及 少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。又該條所 定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用 、共同實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍 須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共 同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足 當之（最高法院103年度台非字第306號、104 年度台上字 第1846號判決意旨參照）。查被告行為時為成年人，而共 犯陳○萂、黃○珉均為未滿18歲之少年，且被告與渠等2人 當時為中學同學關係，業據陳○萂供述在卷（見偵卷一第1 7頁），而被告於本院審理時亦稱：我當時知道他們大概1 7、18歲，但我不知道他們有沒有滿18歲，沒有細問過等 語（見本院卷二第79頁），故以被告與2名少年共犯之就 學關係，可認被告可預見渠等2人為未滿18歲之人，然仍 與之共同犯本案傷害行為，均應依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段加重其刑。至被告傷害少年江○ 翔部分，據江○翔於警詢中陳稱：我都不認識毆打我的人 等語（見偵卷一第101頁），且被告係為協助解決陳○萂、 黃○珉之糾紛而為本案犯行，其並不認識對方之人，已如 前述，衡情尚難知悉江○翔之實際年齡，卷內復查無積極 證據足證被告於傷害時即已知江○翔為少年，而具有對少 年犯罪之故意，且檢察官亦當庭表示本案不主張被告對少 年故意犯罪，故被告傷害江○翔部分並無兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之適用，附此 敘明。
（五）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（六）至辯護人為被告請求依刑法第59條減刑部分，惟按犯罪之 情狀顯可憫恕為低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑 法第59條定有明文。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此 雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯
罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般 之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全 部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一 般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院100 年度台上字第744號、88年度台上字第6683號判決意旨可 參）。經查，審酌被告與告訴人素不相識，僅為解決友人 糾紛而為本案傷害行為，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處， 要無刑法第59條之適用。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已成年，見共犯少年 與告訴人友人發生糾紛，不思理性勸阻以解決糾紛，竟與 渠等以上開方式傷害告訴人乙○○、江○翔之身體健康，行 為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且已與告訴人2人達 成調解，並已依約給付賠償完畢，經告訴人乙○○當庭確認 無誤，並有本院調解筆錄、辦理刑事案件電話查詢紀錄表 、被告提出之匯款明細附卷可查（見本院卷一第59、161 頁，本院卷二第35、39至55頁），態度尚佳，並得以稍加 彌補告訴人因此所受傷害，兼衡其犯罪動機、手段、情節 、教育程度、育有一名未成年子女等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，復定 其應執行之刑暨諭知如易科罰金之折算標準。
四、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行良好，且犯後坦承 犯罪，並已賠償告訴人所受損失，良有悔意，僅因一時失慮 ，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而 無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認 其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。另為 使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰依刑法 第74條第2 項第5款之規定，命被告應自本判決確定之日起1 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務 勞務，及依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期 間付保護管束。
參、公訴不受理部分
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前，得撤回 其告訴；其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條 第3 款、第307 條分別定有明文。
二、經查，本案被告被訴傷害薩○壕部分，經檢察官提起公訴，
認其係涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌，依同法第287條 規定，須告訴乃論。茲於本院第一審言詞辯論終結前，經被 告與告訴人薩○壕當庭成立調解，嗣經告訴人具狀撤回告訴 等情，有本院調解筆錄、刑事撤回告訴狀、本院辦理刑事案 件電話查詢紀錄表各1紙（見本院卷一第89、91頁，本院卷 二第29頁）在卷可稽，揆諸上開規定，此部分不經言詞辯論 ，逕行諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條、第303條第3款、第307條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277 條第1項、第51條第5款、第41條第1 項前段、第8項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡益發提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 林姿秀
法 官 陳華媚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯中 華 民 國 111 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。