臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第812號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃文彬
指定辯護人 陳炎琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第10906號、109年度偵字第10907號、109年度偵字第1
2326號、109年度毒偵字第2491號、109年度毒偵字第3104號），
本院判決如下：
主 文
黃文彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年柒月。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（毛重共肆點壹公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（毛重共拾公克）均沒收銷燬。扣案之電子磅秤壹台沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被訴施用第二級毒品罪部分，公訴不受理。
事 實
一、黃文彬與徐文良（另行通緝）均明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣 第二級毒品之犯意聯絡，先由黃文彬於民國108年9月17日某 時，在網路線上遊戲中與潘盈辰、莫政方聯繫毒品交易事宜 後，黃文彬於108年9月18日凌晨0時31分許至2時6分許間某 時許，在桃園市南崁中正路旁，交付甲基安非他命501公克 予徐文良，並指示徐文良駕車前往宜蘭與潘盈辰、莫政方進 行毒品交易及收取買賣價金。嗣徐文良駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車前往宜蘭，於同（18）日凌晨2時48分許，在 宜蘭縣○○市○○路0段00號之「杜拜時尚戀館」216號房，將上 開甲基安非他命501公克售予潘盈辰、莫政方，並向潘盈辰 、莫政方收取買賣價金新臺幣（下同）33萬元，徐文良隨即 於同日凌晨4時12分許，駕車返回桃園市南崁交流道附近， 將該筆款項繳回予黃文彬，黃文彬則支付3,000元予徐文良 作為報酬。嗣潘盈辰、莫政方遭警方查獲，並扣得上開甲基 安非他命（分裝為2包，毛重共約501公克），始循線查悉上 情。
二、黃文彬基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於109年4月15
日下午4時20分許為警查獲前之不詳時間，分別向不同來源 取得後，同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命。嗣於109年4月15日下午4時20分許，警方持臺灣桃園 地方檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，至桃園 市○○區○○路0段000號3樓之1拘提黃文彬到案並執行搜索，當 場扣得其持有之海洛因2包（警方初驗毛重共計4.1公克，鑑 驗後之驗餘淨重為3.3061公克）、甲基安非他命3包（其中1 包警方於搜索扣押筆錄誤載為黃文彬配偶陳凱婷持有，3包 警方初驗毛重共計10公克，鑑驗後之驗餘淨重各為4.0308公 克、2.6197公克、1.2309公克）、電子磅秤1台。三、案經案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 查本件公訴人、被告黃文彬及其辯護人於本院準備程序時均 不爭執本院所引用之供述證據之證據能力（見本院卷一第17 9頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本 院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。 ㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力 。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告黃文彬迭於警詢、偵訊及本院審理 中均坦承不諱，核與證人即同案被告徐文良、證人莫政方、 證人潘盈辰、證人陳凱婷於警詢及偵查中證述相符（見109 年度偵字第10906號卷【下稱偵字10906號卷】第15至24頁、 第195至200頁；第35至36頁、47至48頁；第41至45頁、第57 至58頁；109年度偵字第12326號卷【下稱偵字12326號卷】 第35至43頁、第197至200頁），並有「杜拜時尚戀館」監視
器畫面截圖、臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票、本院 核發之搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（扣案毒品照片及拉曼光 譜檢測儀檢測結果）、同案被告徐文良駕駛之車牌號碼0000 -00號自用小客車之ETC紀錄、同案被告徐文良持用之門號00 00000000號行動電話基本資料及行動上網歷程在卷可稽（見 偵字10906號卷第27至29頁、第75至95頁、第99至100頁、第 101至104頁、第105至117頁；偵字12326號卷第115至131頁 、第145至150頁），而扣案之海洛因2包，經鑑定含有第一 級毒品海洛因成分，扣案之甲基安非他命3包，經鑑定含有 第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院109年6 月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、109 年6月18日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、109 年6月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考 （見109年度毒偵字第2491號卷【下稱毒偵字2491號卷】第1 61至167頁），足認被告前開具任意性之自白與上揭事實相 符，應堪採信。
㈡從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論罪 科刑。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000元以下罰金。」；修正 後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是修正後毒品危害防制條 例第4條第2項規定雖未更動製造、運輸、販賣第二級毒品罪 之構成要件及刑種，惟就該條例第4條第2項，將科處有期徒 刑之法定刑上限，從7年以上有期徒刑加重為10年以上有期 徒刑，且將得併科罰金刑之上限從1,000萬元提高為1,500萬 元，是經比較新舊法之結果，修正後之規定顯非有利於被告 。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條
例第17條第2項規定，須於偵查及「歷次」審判中均自白， 方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外， 僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。 ⒉經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論 處。至毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級 毒品罪未經修正，故無新舊法比較之必要，附此敘明。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品甲基安非他命罪及同條例第11條第1項、第2項之 持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪。 ㈢被告與同案被告徐文良就上開販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告因販 賣而持有第二級毒品甲基安非他命501公克之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同 時觸犯持有第一級毒品海洛因罪、第二級毒品甲基安非他命 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第 一級毒品海洛因罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品甲基安非 他命罪及持有第一級毒品海洛因罪，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
㈣加重及減輕之事由：
⒈被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以101年 訴字第993號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，嗣 經本院以102年撤緩字第147號裁定撤銷緩刑確定，又因②施 用毒品案件經本院以102年壢簡字第715判決判處有期徒刑3 月確定，又因③施用毒品案件經本院以102年壢簡字第1260號 判決判處有期徒刑2月、3月、3月確定，上開①②③案件復經本 院以103年度聲字第2911號裁定應執行有期徒刑2年5月確定 ，被告又因④施用毒品案件，經本院以103年度壢簡字第1493 號判決判處有期徒刑4月確定，與上開有期徒刑2年5月接續 執行後，於105年1月22日假釋出監，於民國105年11月22日 （累進縮刑44日）保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑， 以已執行完畢論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第 775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其 是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被 告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案 徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或
易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪 質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等 情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其 所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經審酌被告 之前案與本案所犯之罪，其犯罪類型均為毒品案件，侵害法 益相同，且本案再犯之犯罪情節較前案顯著嚴重，足見被告 對於刑罰反應力薄弱，是認本案尚無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定 加重其刑。
⒉被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承上開販賣 第二級毒品之犯行，其於偵、審既均自白犯行，自應依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告所 犯販賣第二級毒品犯行，既有上開加重及減輕之事由，爰依 刑法第71條第1項規定先加後減。
⒊辯護人雖稱被告販賣次數不多、數量亦不大，僅屬較下游之 供應者，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒 品者有別，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 查被告正值青壯，四肢健全，並無不能謀生之情事，竟為賺 取金錢，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，又販賣之甲 基安非他命重量為毛重約501公克，數量甚多，足認其行為 對社會治安、國民健康所生危害非輕，客觀上顯不足以引起 一般人同情；況本件依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法 重，而有情堪憫恕之情形，本案自無再依刑法第59條規定酌 減其刑之餘地。從而，辯護人此部分請求，尚非有據。 ㈤爰審酌被告於案發時正值壯年，不思以正途獲取所需，明知 毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害 深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁 令，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，助長施用毒品行為更 形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害 國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；又其 前有槍砲、毒品等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可稽，素行非佳；惟念其於偵、審均坦承犯行，兼衡 其販賣及持有之毒品種類、數量甚多及其犯罪動機、目的、 手段，及於警詢中自述高職肄業之教育程度、職業為業務、 家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明 文。查扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重共4.1公克）、第 二級毒品甲基安非他命3包（毛重共10公克），經鑑驗結果 ，分別檢出第一級毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他 命，業如上述，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包 裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完 全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收銷燬。至鑑驗 用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。 ㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第 38條第2 項定有明文。查扣案電子磅秤1台，係被告所有、 用以秤其持有毒品重量之物，為其供犯罪所用之物等情，業 據被告於審理時供述甚詳（見本院卷三第217頁），爰依上 開規定宣告沒收。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第4項分別定有明文 。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本 旨（最高法院95年度台上字第3133號判決參照）。是被告販 賣毒品予另案被告莫政方、潘盈辰所收取之33萬元，屬被告 之犯罪所得，雖其另支付同案被告徐文良3,000元作為報酬 ，然依前揭規定及說明，認仍應就犯罪所得33萬元之範圍內 宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈣另案被告莫政方、潘盈辰因共同犯運輸第二級毒品罪業經臺 灣臺東地方法院以108年度原訴字第80號判決判處有罪，經 上訴後，另案被告莫政方因死亡而經臺灣高等法院花蓮分院 以109年度上訴字第25號判決公訴不受理，另案被告潘盈辰 仍判決有罪，嗣另案被告潘盈辰再上訴後，最高法院以110 年度台上字第3124號判決撤銷發回臺灣高等法院花蓮分院，
再經臺灣高等法院花蓮分院以110年度原上更一字第5號判決 判處有罪，並將扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重 共約501公克）宣告沒收銷燬，此有各該判決書在卷可稽， 是被告販賣予另案被告莫政方、潘盈辰之第二級毒品甲基安 非他命2包，並未於本案扣案，且業經上開判決宣告沒收銷 燬，爰不於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於民國109年4月15日上午9時許，在其桃園市○○區○○ 路0段000號3樓居所，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸 食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被 告此部分係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。所謂起訴程序違背規定，係指檢 察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而 提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固 以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後 始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「 起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號 判決同此見解）。經查：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項 規定於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行。 本次修正係調整觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，應再次 觀察、勒戒或應逕行起訴之期間。依同條例第35條之1第1款 規定，於新法修正施行後，應依修正後之規定處理，故本案 應適用修正後之規定。
㈡依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯毒品危害防 制條例第10條之罪者，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒 執行完畢釋放後，3年後再犯同條之罪者，適用同條第1項及 第2項有關觀察、勒戒及強治戒治之規定。所謂「3年後再犯 」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之 罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大 字第3826號裁定同此見解）。
㈢又毒品危害防制條例對於施用毒品者所採醫療化處遇，除前 開觀察、勒戒及強制戒治處分規定外，另有同條例第24條之 附命完成戒癮治療之緩起訴處分。若施用毒品者本次所犯， 距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年 ，檢察官得本於立法者所賦與之權限，裁量是否聲請法院裁
定觀察、勒戒，或依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 ；亦即聲請法院裁定命入勒戒處所觀察、勒戒，並非檢察官 所得採取之唯一途徑。如檢察官未曾就此部分進行裁量，法 院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察 、勒戒。
㈣查被告前於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲 字第816號裁定入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣於102年 2月22日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放出所，並經桃園 地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第4086號為不起訴處分 確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本 院卷一第31至45頁）。是被告本次涉犯施用毒品罪嫌之行為 時點，距前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之時間，已逾 3年，縱其於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，雖曾 因施用毒品案件受刑事追訴處罰，依前開法律規定及說明， 仍應依現行毒品危害防制條例之規定，由檢察官重啟處遇程 序，視個案情形，裁量予以「觀察、勒戒」或為「附命完成 戒癮治療緩起訴處分」。從而，本案檢察官起訴時，未及適 用修正後之規定，就上開處遇方式進行裁量，依前開說明， 檢察官此部分之起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知不 受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 18 日 刑事第十四庭 審判長 法 官 江德民
法 官 吳天明
法 官 劉得為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤 中 華 民 國 111 年 3 月 18 日所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。