臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第1223號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李睿洋
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7369號），本院判決如下：
主 文
李睿洋販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一、二、三所示之毒品咖啡包共拾貳包，均沒收。未扣案如附表編號四所示之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、李睿洋明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、 芬納西泮（Phenazepam）均為毒品危害防制條例所規定之第 三級毒品，未經許可，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第 三級毒品以營利之犯意，先於不詳時、地向真實姓名年籍不 詳、綽號「小光」之人，以每包新臺幣（下同）500元之價 格購買含有前開毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）15包 後，於民國109年2月20日上午6時52分，在臺灣某不詳地點 ，在WeChat（微信）通訊軟體之群組中，以暱稱「音速小子 24H（大桃園皆可送）」之帳號，發布如附件所示意指販賣 毒品之訊息。適有臺北市政府警察局內湖分局文德派出所員 警於同日執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂以暱稱「要命小 趙」喬裝購毒者，透過WeChat（微信）通訊軟體與暱稱「音 速小子24H（大桃園皆可送）」之李睿洋聯繫，議定以3,000 元價格購買毒品咖啡包5包（單包販賣價格600元，起訴意旨 誤載為以3,000元價格購買毒品咖啡包6包），並相約於109 年2月23日晚間7時許，在桃園市○○區○○路0段00號前交易。 嗣李睿洋於約定時間搭乘不知情之賴祐祥所駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車抵達上址，見喬裝買家之員警已於上址 等候，即向員警出示外觀有不倒翁圖案、黑色包裝之毒品咖 啡包5包，欲收取現金3,000元時，員警旋即表明真實身分逮 捕李睿洋，而未完成交易，並當場扣得如附表編號一所示之
外觀有不倒翁圖案、黑色包裝之毒品咖啡包5包，及自前開 車輛副駕駛座底下扣得如附表編號二所示之外觀有不倒翁圖 案、黑色包裝之毒品咖啡包6包，與如附表編號三所示之外 觀有Aape字樣、黑色包裝之毒品咖啡包1包，共12包（驗前 總淨重86.20公克、驗餘總淨重84.81公克），以及如附表編 號四所示之IPhone廠牌、型號6S之行動電話2支（均經該分 局員警發還予李睿洋），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、供述證據
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡、經查，本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被 告李睿洋及其辯護人業均於本院準備程序中陳明：證據能力 均不爭執，均同意作為本案證據使用等語明確（見本院卷二 第218頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期 日均表示無意見而不予爭執（見本院卷二第265至272頁）， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製 作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障 ，故前開證據資料均有證據能力。
二、非供述證據
本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體方面
一、被告就其基於販賣第三級毒品以營利之犯意而為上述犯行， 業據其於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承 不諱（見偵卷第23頁反面、第25至26頁、第153至155頁、第 225至226頁，本院卷二第100至101頁、第191頁、第217至21 8頁、第273頁），核與證人即員警謝孟緯於偵訊中之證述（ 見偵卷第181至182頁）相符，復有被告以WeChat（微信）通
訊軟體發布如附件所示販賣毒品訊息及其與員警間對話紀錄 之手機擷圖照片（見偵卷第71至73頁）、臺北市政府警察局 內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（ 見偵卷第41至44頁、第45至47頁、第201頁）、扣案物品照 片（見偵卷第75至87頁）、臺北市政府警察局內湖分局文德 派出所員警職務報告（見偵卷第105至106頁）等證在卷可佐 ，並有扣案如附表編號一至四所示之物品可佐。且扣案如附 表編號一、二、三所示之毒品咖啡包12包均檢出第三級毒品 「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、芬納西泮 （Phenazepam）成分（數量詳如附表編號一、二、三所示） ，此有內政部警政署刑事警察局109年6月22日刑鑑字第1090 019119號鑑定書（見偵卷第193至194頁）附卷足稽。足認被 告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行 堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年 7月15日起施行生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項 原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後該條 文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正前 毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條 文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，修正後之毒品危 害防制條例第4條第3項規定將罰金刑之刑度提高；修正後之 毒品危害防制條例第17條第2項規定，則明定於偵查及歷次 審判中均自白者，始減輕其刑，將得以適用偵審自白減刑之 情形加以限縮，是前揭條文之修正均未較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段之規定，就被告本案犯行，自應適用其行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項 之規定，合先敘明。
㈡、刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「 陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者 復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教
唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取 得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露 犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦 者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客 觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「 陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號 判決意旨參照）。查被告原即具有販賣第三級毒品之故意， 而使用WeChat（微信）通訊軟體，並發送如附件所示隱含販 售毒品訊息找尋買家，員警佯裝買家向其詢問毒品交易事宜 ，與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之員 警實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，而為 販賣第三級毒品之未遂行為。
㈢、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣 而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度 行為吸收，不另論罪。
㈣、刑之減輕部分
１、被告雖已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因本案購毒者 係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕 、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
２、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯 罪，俱如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
３、被告其刑有上揭2種減刑事由，應依法遞減輕其刑。㈤、科刑部分
爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品 危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠 ，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令， 販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用 毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間 接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯 行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危 害，原欲販賣之毒品數量亦非鉅，兼衡其自陳從事人力派遣 、司機助手幫忙搬貨及組裝家具、日薪1,300元（見本院卷 二第191頁、第275頁），高職畢業之教育程度（見本院卷二 第169頁）、家庭經濟狀況貧寒（見偵卷第23頁）等情，暨
其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
㈥、緩刑部分
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷二第293頁）在卷可稽 ，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚具悔 意，經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對 其所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 規定宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內， 能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規 定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務 ，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保 護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收部分
㈠、違禁品部分
１、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院 98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參 照）。
２、經查，扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包5包，均係被告於 本案販賣之第三級毒品；扣案如附表編號二、三所示之毒品 咖啡包6包、1包，亦係其用以販賣之第三級毒品，而其販賣 第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之 犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品共12包（驗餘總淨重詳 如附表編號一、二、三之「物品名稱及數量」欄位所示）， 即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。 至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭 知。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式， 包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為 毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之 。
㈡、犯罪所用之物部分
１、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。２、經查，被告於本院審理中供稱：警察逮捕我的時候，有把我 的手機拿走，就是臺北市政府警察局內湖分局自願受搜索扣 押同意書（見偵卷第61頁）上所載的2支手機，但手機後來 都有發還給我，因手機壞掉，現已丟掉了。我用來聯繫毒品 交易的手機廠牌是「IPhone6S」，已經忘記該手機搭載的門 號，也忘記是前開同意書中所載的哪支手機等語（見本院卷 二第273至274頁），復有被告以WeChat（微信）通訊軟體發 布如附件所示販賣毒品訊息及其與員警間對話紀錄之手機擷 圖照片（見偵卷第71至73頁）、被告同意臺北市政府警察局 內湖分局員警就當場查獲之IPhone廠牌、型號6S之行動電話 2支內電磁紀錄為搜索及採證之自願受搜索扣押同意書（見 偵卷第61頁）可佐，是臺北市政府警察局內湖分局自願受搜 索扣押同意書上所載IPhone廠牌、型號6S之行動電話2支， 其中1支為供被告犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，雖經 該分局員警發還予被告，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項、第4項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 方楷烽
法 官 何啓榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張詠昕中 華 民 國 111 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（沒收物）：
編號 物品名稱、外觀及數量 檢驗結果 相關卷頁 一 外觀有不倒翁圖案、黑色包裝之毒品咖啡包5包。 淡褐色粉末12包（驗前總毛重100.84公克、驗前總淨重86.20公克、驗餘總淨重84.81公克，驗前總純質淨重2.58公克）。 含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」（Eutylone）、「芬納西泮」（Phenazepam）成分。 ㈠、臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵卷第45至47頁、第201頁）。 ㈡、內政部警政署刑事警察局109年6月22日刑鑑字第1090019119號鑑定書（見偵卷第193至194頁）。 二 外觀有不倒翁圖案、黑色包裝之毒品咖啡包6包。 三 外觀有Aape字樣、黑色包裝之毒品咖啡包1包。 四 搭配不詳門號之IPhone廠牌、型號6S之行動電話1支。 - 被告同意臺北市政府警察局內湖分局員警就當場查獲之IPhone廠牌、型號6S之行動電話2支內電磁紀錄為搜索及採證之自願受搜索扣押同意書（見偵卷第61頁）。 附件（被告發布意指販賣毒品之訊息）：