臺灣新竹地方法院民事判決
109年度勞簡上字第7號
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 黃調貴
訴訟代理人 張正億（兼送達代收人）
蔡正廷律師
被上訴人 陳智卿
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
9年8月11日本院新竹簡易庭109年度竹勞簡字第1號第一審判決提
起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國111年2月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，由上訴人負擔二分之一。
追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂有 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 ）。經查，被上訴人主張兩造間之僱傭契約法律關係存在， 既為上訴人所否認，是兩造間僱傭契約法律關係是否存在， 於兩造間即有爭執而不明確，則被上訴人主觀上自認為其在 法律上之地位有不安之狀態存在，致其在私法上之地位受有 不安狀態之危險，而此種不安狀態乃能以確認判決將之除去 ，故被上訴人訴請確認兩造間之僱傭契約法律關係存在，即 有受確認判決之法律上利益，程序上自應予准許，合先敘明 。
二、次按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴 狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎
事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文 。上開規定依同法第436條之2，於簡易訴訟之第二審程序， 亦適用之。準此，原告於第二審為訴之變更或追加，苟其請 求之基礎事實與原起訴請求之基礎事實同一，即非法所不許 。而其中所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與 原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活 上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以 解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查 被上訴人於原審起訴時，係依兩造間簽立之業務員契約書即 勞動契約（下稱系爭勞動契約）、業務員承攬契約書（下稱 系爭承攬契約）之法律關係為請求，並於其之第三項聲明， 僅先請求上訴人給付其承攬報酬中之新臺幣（下同）10,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，原審乃判決上訴人應如數給付，經上訴人就原判 決之全部提起上訴後，被上訴人於本件二審訴訟程序中，復 基於同一基礎事實及上開規定，主張並追加另再請求，截至 108年12月13日其遭上訴人違法終止勞動契約前，其已招攬 成交之保單可得之佣金即承攬報酬，包括續期之佣金（業績 獎金）等款項即承攬報酬24萬元，及自民國110年5月7日起 至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第300頁、404 頁、卷二第24頁）。核被上訴人所為訴之追加，其請求之基 礎事實同一，並屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定 ，並無不合，應予准許。
三、再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事 實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為 其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於 當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯 失公平者。民事訴訟法第447條定有明文，此依同法第436條 之1規定，準用於簡易訴訟程序。經查，上訴人於109年12月 28日以書狀，主張其於109年12月8日以勞動基準法（下簡稱 勞基法）第12條第1項第6款規定為由，以被上訴人連續曠職 3日以上為由，終止兩造間之系爭勞動契約及承攬契約（見 本院卷一第104-105頁），乃屬於第二審提出新攻擊防禦方 法，經查，依上訴人之主張，上開其終止系爭勞動契約及承 攬契約之事實，係發生於第一審法院言詞辯論終結日（即10
9年7月28日）後，依前揭説明，上訴人於第二審程序提出該 新攻擊防禦方法，於程序上應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人就其主張之事實及法律依據，除與原審相同茲予引 用外，另補稱：
㈠、依系爭承攬契約第3條約定，被上訴人完成承攬工作時，上訴 人應依其所定報酬之相關規定，給付承攬報酬予被上訴人， 惟上訴人卻於薪資給付日及各項給付日前惡意解僱被上訴人 ，被上訴人遭解雇後即無法得知業績情形及可得之承攬報酬 ，故於原審僅暫以10,000元為請求，是爰於上訴人提起本件 上訴後，被上訴人自得再就截至108年12月13日遭上訴人違 法終止勞動契約前，被上訴人所已招攬成交之保單可得之佣 金即承攬報酬，包括續期之佣金（業績獎金）等款項，另外 追加請求上訴人再給付承攬報酬24萬元。
㈡、系爭承攬契約就被上訴人承攬之工作範圍所作之約定，與保 險業務員管理規則第15條第3項、保險法第8條之1之規定大 致相同，而上開規定並非規範保險業務員與保險公司間之勞 動契約關係，可見上訴人不得將承攬關係之權利義務關係與 勞動契約混為一談。且上訴人係要求被上訴人分別與其簽署 系爭勞動契約、承攬契約兩份不同的契約，故該二份契約彼 此間無聯立之關係，且上訴人均未依勞基法及承攬之規定， 給予被上訴人勞工全部保障，只取對其有利之部分強制脅迫 執行，對被上訴人顯失公平，有違公平原則。又上訴人另依 其「營業單位預告終止勞動契約作業辦法」（下簡稱系爭辦 法）第2條之規定，以招攬保險商品業務績效作為終止系爭 勞動契約之事由，亦係加重被上訴人於勞動契約中本不應負 擔之責任，對被上訴人有重大不利益（即招攬保險商品業務 績效未達要求可終止勞動契約），對被上訴人顯失公平，依 民法第247條之1第2款、第4款規定，該規定應屬無效。㈢、被上訴人於原審就本件訴訟聲請定暫時狀態假處分，並經本 院109年度竹勞全字第1號裁定（下稱系爭假處分裁定）上訴 人於本件訴訟終結確定前，應繼續僱用被上訴人，並按月給 付被上訴人3,900元，惟訴訟進行中之上開定暫時狀態假處 分，並未確認兩造間之僱傭關係存在，假處分裁定主文所指 應繼續雇用並不代表兩造具有勞雇關係之強制雇用性質，是 於本件訴訟未確定前，兩造間之僱傭關係仍存有關係不確定 性，不適用勞基法之規定，上訴人即不得於假處分狀態下依 勞基法規定，終止兩造之僱傭契約。且被上訴人於收受上訴 人109年10月15日、11月9日之催告回公司上班之存證信函後 ，亦已分別於同年10月19日、11月13日回函予上訴人，表明
需待判決確定後始回去上班，並要求上訴人應將積欠之招攬 獎金、續期僱金、工資、福利金等加計利息結清給付予被上 訴人，及提供客戶資料予被上訴人，然上訴人並未辦理，是 縱使被上訴人於當時未回去上班，亦不可歸責而非屬曠職。 何況上訴人當時發函後，並未替被上訴人安排座位，且未再 辦理登錄先前所註銷被上訴人之保險業務員證照，被上訴人 亦無法進入公司電腦系統出勤打卡，而被上訴人於上訴人上 開第二次發函後，亦有嘗試要回到公司上班，却無法進入， 亦見被上訴人當時並無拒絕回去上班之情形，是上訴人以被 上訴人曠職為由而終止系爭勞動契約及承攬契約云云，並不 合法，且上訴人迄今並未付清工資予被上訴人，於111年2月 16日開庭時，已有2個月薪資未支付予被上訴人等語。㈣、於原審聲明：
１、確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。２、上訴人應自108年12月13日起至被上訴人復職之前一日止，按 月給付被上訴人3,900元，及自該應給付次日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
３、上訴人應給付被上訴人10,000元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
４、被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人就其答辯主張之事實及法律依據，除與原審相同茲予 引用外，另補稱：
㈠、兩造間同時簽立系爭勞動契約、系爭承攬契約，其中系爭勞 動契約乃約定被上訴人之依規定出勤（即參加早會）、工作 範圍、工作時數、工資及各類獎金之範圍及給付、考核工作 執行績效及調整其職級等；系爭承攬契約則係約定被上訴人 之承攬工作範圍、代收第一次保險費、招攬行為無指揮監督 關係、給付報酬及上訴人之終止權等，可見被上訴人除依所 完成之招攬行為領取佣金外，尚應就所招攬客戶，提供續期 保費之代收、契約保全或理賠送件等勞務，而上訴人為使轄 下之保險業務員了解公司新推出之新型保單內容及對其所招 攬之客戶提供服務以維持業務員之素質及精進招攬之技巧， 故要求業務員須參加早會，可見早會即為實施教育訓練，目 得在於提升招攬能力及業績，因此非屬承攬範圍，故於承攬 契約外同時簽立系爭勞動契約，二者所約定之義務內容，實 係相互承繼、交錯，事實上相互依存，客觀上具不可分離之 關係，屬聯立契約，且兩造係同時簽立系爭勞動契約與系爭 承攬契約，顯見兩造有意使其同其效力，若僅其一有效，除 無法達成上開目的外，亦無視於契約當事人之真意，更悖於 客觀上同時訂立二契約之本旨。另依現行保險招攬實務，若
業務員無前階段之承攬行為或相當招攬成果，本即無從進行 後續與招攬業績相應之保戶服務，兩者間為相互承繼、交錯 且相互依存之關係，否則，如不認兩契約有相互依存之結合 關係，則於業務員之業績不能達到公司要求之最低標準，甚 或業務員不為招攬任何保單之情下，勞動契約如仍可繼續存 在而不得以業績未達標準予以終止，業務員只要每天參加公 司早會，其即得繼續領取工資及享受公司提供之勞健保，此 結論不但與現行保險業之壽險公司與業務員間，簽有勞動契 約及承攬契約之現況格格不入，其結論亦不符情理。原判決 未詳以探求同時訂立二契約之目的及保險業務活動實際需求 ，而認二契約係個別成立，其形式上無關聯性，實質內容亦 不具有依存結合之聯立關係云云，其認定事實及解釋契約顯 有錯誤。
㈡、又依系爭勞動契約第4條約定，上訴人得依職級調整及支給辦 法，定期考核被上訴人之工作執行績效及調整職級，而系爭 辦法第2條第2項規定：「…行銷主任有下列情形之一者，應 予終止勞動契約:…二、行銷主任：㈠近半年或一年累計第13 個月繼續率未達70%。㈡近三個工作月自招業績FYP平均未達2 萬，且累積考績件數未達6件。」，雖未直接以職級調整或 支給辦法為內容，然亦為上開勞動契約所訂定期考核之內容 ，惟原判決不查，徒以系爭辦法無關於職級調整或支給辦法 之內容，認系爭辦法非兩造間系爭勞動契約所指得定期考核 被上訴人工作執行績效所依據之工作執行績效及調整職級， 顯忽略系爭辦法仍有以定期考核工作執行績效等系爭勞動契 約所約定之內容。且由系爭勞動契約第1、5條之約定，上訴 人所訂之工作規則及相關規定亦為系爭勞動契約之一部分， 且被上訴人之工作時間、…考績、解雇、離職…及其他有關事 項均依上訴人之工作規則及相關管理辦法之規定辦理，自已 就解雇、考績應適用之相關管理規則及辦法（包含系爭辦法 ）視為系爭勞動契約之一部分，原判決認系爭辦法非兩造間 系爭勞動契約之內容，上訴人不得依系爭辦法終止兩造間勞 動契約，顯有誤會。再依現行保險招攬實務，若業務員無前 階段之承攬行為或相當招攬成果，本即無從進行後續與招攬 業績相應之保戶服務，兩者間為相互承繼、交錯且相互依存 之關係，原判決認非以系爭承攬契約之招攬保險業務績效作 為兩造間系爭勞動契約約定之工作績效，顯悖於保險業務之 實際運作。被上訴人既無法達成系爭辦法所訂最低考核標準 ，其客觀上已無法勝任工作，是上訴人於108年12月13日依 勞基法第11條第5款、系爭勞動契約第4條之約定，終止系爭 勞動契約，自屬合法有效，且系爭承攬契約亦同時失其效力
。
㈢、退步言，上訴人已依系爭假處分裁定，按月給付被上訴人3,9 00元，更自109年1月1日起按業務員調整後薪資即每月4,500 元給付予被上訴人，惟上訴人於109年10月15日發函要求被 上訴人於函到3個工作日復職上班，被上訴人同月16日收到 該函，卻於同月19日回函拒絕回復上班，上訴人於同年11月 9日再次發函要求被上訴人於同月13日前回復上班，被上訴 人於同月10日收受該函，未於同月13日回復上班，却於同月 13日發函予上訴人，以兩造尚在訴訟中，需待判決確定雇佣 關係存在後，其始會回復上班而拒絕復職，其連續曠職達50 日，上訴人不得已，始於109年12月8日依勞基法第12條第1 項第6款規定，發函終止兩造間之系爭勞動及承攬契約，被 上訴人於隔日收受，故兩造間之系爭勞動及承攬契約，已經 上訴人於109年12月9日合法終止而失效。事實上被上訴人早 已在有巢氏房屋從事房屋仲介業務之工作。另兩造間之系爭 勞動及承攬契約，既已經上訴人於108年12月13日合法終止 而失效，上訴人本無再繼續依系爭勞動契約、承攬契約，給 付薪資及招纜保單成交等之獎金、續期佣金等承攬報酬予被 上人之義務，惟上訴人仍依系爭假處分裁定及本院之建議， 繼續支付薪資及獎金、續期佣金等承攬報酬予被上訴人，至 本件辯論終結日止，上訴人亦無所謂:積欠被上訴人勞動契 約之薪資、承攬契約報酬之情事存在。且就去年即110年間 起防疫之期間，上訴人公司就員工雖有給付防疫補貼金即薪 津保障補助款，惟係以員工有前來公司上班為前提，以對該 等員工為防疫之保障，因被上訴人已經上訴人合法終止勞動 契約關係，且事實上其亦未曾再至公司上班，即無從領取該 等防疫補貼金，然當時上訴人因電腦作業上之疏失，亦誤發 防疫補貼金20,983元予被上訴人，經上訴人發現後，乃自11 0年第11、12、13個工作月，依序扣除誤發之防疫補貼金2,1 43元、6,275元、680元後，尚有誤發予被上訴人之防疫補貼 金合計11,885元（即20,983元－2,143元－6,275元－680元＝11, 885元），以及缺勤不支薪而誤發之款項計1059元，合計共1 2,944元之溢付款（即11,885元＋1,059元＝12,944元）。 ㈣、並於原審答辯聲明：請求駁回上訴人之訴，如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原判決認定上訴人108年12月13日之終止系爭勞動契約，並 未合法有效，且認系爭勞動契約與系爭承攬契約為不同獨立 之契約，無契約聯立關係，兩份契約仍均有效，而為上訴人 敗訴之判決，即判決兩造間僱傭關係存在，並判命上訴人應 自108年12月13日起至被上訴人復職之前一日止，按月給付
被上訴人3,900元，及自各期應給付之日翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；上訴人應給付被上訴人10,000元， 及自109年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並 依職權宣告假執行，及上訴人如預供擔保得免為假執行之宣 告。而上訴人對原判決不服，提起上訴，並聲明：原判決廢 棄，駁回被上訴人於原審之訴；被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回。又被上訴人另於本院為訴之追加，其訴之聲明為：上 訴人應再給付被上訴人承攬報酬24萬元及自110年5月7日起 至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：駁回 被上訴人追加之訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於93年11月22日分別簽訂系爭勞動契約及系爭承攬契約 ，由被上訴人自93年11月22日起任職於上訴人，擔任人壽保 險之業務人員，於上訴人新竹之營業單位工作，負責招攬保 單業務及依上訴人指示從事例行性之行政工作。㈡、系爭勞動契約約定被上訴人每月領取薪資為3,900元，系爭承 攬契約則約定視被上訴人每月招攬保單之業務成果，向上訴 人公司領取不定之承攬報酬。
㈢、上訴人於108年12月13日，以勞基法第11條第5款勞工即被上 訴人對於所擔任之工作不能勝任之事由，終止兩造間勞動契 約。
㈣、被上訴人於原審，就本件訴訟聲請定暫時狀態處分，經本院 原審於109年6月30日為系爭假處分裁定，其裁定主文為：「 上訴人於兩造間本院109年度竹勞簡字第1號確認僱傭關係存 在等事件終結確定前，應繼續僱用被上訴人，並按月給付被 上訴人3,900元。」。
㈤、上訴人於109年10月15日，寄發存證信函要求被上訴人於函到 3個工作日返回上班，被上訴人同月16日收到該存證信函， 並於同月19日寄存證信函予上訴人，函內表示:…僱傭及承攬 關係…須由二審法官判決確定完成後才會返回上班…將積欠本 人之所有每月工資、招攬獎金及各項應給付之續期獎金、福 利金等加計5%利息滙入本人薪資帳戶…欲本人返回工作應由 單位經理親自通知並將本人原有客戶全數復原及期間所造成 的業績損失一併求償等情，並未返回上訴人處上班；上訴人 於同年11月9日，再發存證信函要求被上訴人於同月13日返 回公司上班，被上訴人於同月10日收受該存證信函，並於同 月13日寄發存證信函予上訴人，表示:因台端不服一審判決 上訴，尚待判決確定僱傭關係存在完成後，才會返回上班， 請將積欠本人的招攬獎金及各項應給付之續期佣金、福利金 等加計5%利息滙入本人薪資帳戶等情；嗣上訴人於109年12
月8日以被上訴人連續曠工超過20餘日為由，依勞基法第12 條第1項第6款規定及工作規則第1條第1項第6款之約定，寄 發存證信函予被上訴人，表示終止兩造間之系爭勞動及承攬 契約，被上訴人係於同月9日收受該存證信函，此亦有兩造 所寄之上開存證信函及被上訴人收受存證信函之回執影本在 卷可憑（見本院卷一第110-125頁、第188頁）。㈥、上訴人於收受系爭假處分裁定後，迄本件於111年2月16日言 詞辯論終結日之前，曾有給付系爭勞動契約約定之工資及系 爭承攬契約約定之保單招攬獎金、續期佣金等承攬報酬予上 訴人之情形，此亦有上訴人所提之上證9-上證17、上證19- 上證25之上訴人人工補薪、月薪明細表、外務津貼發放金額 明細等在卷（見本院卷一第248-256、308-310、368、388、 394頁、卷二第11頁、第53-59、85頁），及被上訴人所提其 薪資帳戶滙款明細資料（見本院卷一第266-284頁）在卷可 參。
五、兩造之爭點及本院之判斷：
茲本件兩造間所爭執而應予以審酌者，在於：㈠、兩造間同 日簽訂之系爭勞動契約及承攬契約，是否為聯立契約，且契 約效力互相依存、影響？㈡、上訴人以被上訴人對於所擔任 之工作不能勝任為由，於108年12月13日終止系爭勞動契約 ，是否有據？系爭承攬契約是否因此同亦失效?㈢、上訴人以 被上訴人連續曠工逾三日為由，於109年12月9日以勞基法第 12條第1項第6款之規定，據以終止系爭勞動契約，是否合法 有效?系爭承攬契約是否亦因上訴人之終止而失效?㈣、被上 訴人請求上訴人自108年12月13日起至其復職之前一日止， 按月給付其3,900元，及自各期應給付之日翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，是否有據? 上訴人是否有積欠被 上訴人系爭承攬契約之報酬?如有，其積欠數額為多少?爰予 以論述如下。
㈠、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內 應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律 上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第45 4條第1項前段、第2項前段分別定有明文。此一規定，依同 法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審亦有準用。經查 ，兩造在本院審理時，針對系爭勞動契約與系爭承攬契約是 否為聯立契約，效力是否相依存，及上訴人於108年12月13 日以被上訴人不能勝任工作為由，據以終止系爭勞動契約， 是否合法有效之攻擊或防禦方法，大部分均與在原審提出者 相同，依上開法條規定，自得引用第一審判決關於事實之記 載，而本院對此部分攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見
，即認為該二份契約非聯立契約，契約效力亦未互相依存、 影響，且上訴人以被上訴人招攬保險之業績，未達系爭辦法 第2條第2項規定之標準，主張被上訴人不能勝任工作，依勞 基法第11條第5款規定及系爭勞動契約第4條之約定，於108 年12月13日終止系爭勞動契約，並非合法有效，兩造間僱傭 關係仍有效存在，承攬契約亦屬有效等情，亦與第一審判決 理由相同，爰亦引用第一審判決關於理由之記載。以下僅就 兩造在第二審提出之新攻擊或防禦方法，及被上訴人追加之 訴之請求部分，加以判斷。
㈡、上訴人雖另主張:如不認兩份契約有相互依存之結合關係，則 於業務員之招攬保單業績不能達到公司要求之最低標準，甚 或業務員不為招攬任何保單之情下，勞動契約如仍可繼續存 在而不得以保單業績未達標準予以終止，業務員只要每天參 加公司早會，其即得繼續領取工資及享受公司提供之勞健保 ，此結論與現行保險業之壽險公司與業務員間，均簽有勞動 契約及承攬契約之現況格格不入，亦不符情理等語。惟查， 上訴人既因自身公司業務經營之考量，而將保險業務員與公 司間之契約關係，拆分為系爭勞動契約及承攬契約予以訂立 ，並分別訂定契約之考核標準及得終止契約之事由，此參該 二份契約之內容即明，其內亦均未約定二份契約在契約之效 力上，有相互依存、影響之關係，則就二份契約效力之存否 ，及得以終止之事由及依據，即應個別觀之及判斷，難認其 間有效力依存之關係。又觀之系爭勞動契約上訴人之履約內 容，並未包括保單業務之招攬，有關保單業務之招攬，乃規 範在系爭承攬契約中，為被上訴人在該契約中之履約項目， 並於該契約第4條約定「甲（即上訴人）乙（即被上訴人） 雙方同意若乙方執行承攬工作之成效未達甲方公司之最低標 準時，甲方得終止本契約。」等情，有該二份契約影本在卷 可參（見原審卷一第21、23頁）。則系爭辦法第2條第2項， 逕為員工招攬保單之業績未達該條項規定之標準，公司即得 終止與員工間勞動契約之規定（見原審卷一第129頁），經 核上訴人此乃係以非勞動契約之履約事項及履約情形，逕以 作為衡量、考核其員工在勞動契約之表現及是否勝任工作之 標準，已有考核標準不符履約事項、工作內容之情事，與勞 基法第11條第5款規定之意旨，是否均無違，已有疑義，被 上訴人主張系爭辦法之規定，不得作為系爭勞動契約被上訴 人工作表現之衡量標準及上訴人終止勞動契約之事由，即非 無憑，準此，即難認系爭辦法第2條第2項之規定內容，得逕 作為考評被上訴人於系爭勞動契約工作表現之標準及上訴人 終止勞動契約之憑據，則上訴人據此主張被上訴人不能勝任
工作，於108年12月13日單方終止系爭勞動契約，即非合法 有據，自不生終止系爭勞動契約之效力，且系爭承攬契約此 時仍屬有效之情，自堪以認定，上訴人上訴後，就二份契約 具契約聯立及效力相依存關係，且其108年12月13日已合法 終止系爭勞動契約之新的答辯主張云云，均難以憑採。㈢、次查，上訴人分別於109年10月15日、同年11月9日寄發存證 信函予被上訴人，催告被上訴人應於文到三個工作天返回上 班，被上訴人收到上開存證信函後，乃回覆上訴人待原判決 經判決確定後，其始會返回公司上班等情，已如前述之不爭 執事項所載，且被上訴人經上訴人上開催告後，實際上亦未 回到上訴人公司處，予以任職上班之情，亦為被上訴人所不 否認。被上訴人固主張:系爭假處分裁定，未確認兩造間之 僱傭關係存在，假處分裁定主文所指上訴人應繼續雇用被上 訴人，不代表兩造具有勞雇關係之強制雇用性質，於本件訴 訟未確定前，兩造間之僱傭關係仍存有關係不確定性，不適 用勞基法之規定，上訴人不得於假處分狀態下依勞基法規定 ，終止兩造之僱傭契約，此情並據被上訴人於回覆上訴人之 二份函中，表明待二審判決確定僱傭關係存在後，被上訴人 即會返回上班而表明該旨。惟查:
１、按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」；「僱用人受領勞 務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」， 民法第482條、第487條本文已有規定。是就僱傭契約即勞動 契約關係而言，勞工為雇主提供勞務與雇主給付勞工薪資， 係具有對價性之關係，且此二者為勞動契約關係存在之重要 表徵，勞工必須為雇主提供勞務，雇主始需支付勞工薪資， 除非勞工向雇主表示願提供勞務，却為雇主拒絕受領時，此 時勞工即無補服勞務之義務，仍得向雇主請求給付報酬即薪 資。
２、查，本件係被上訴人主張上訴人於108年12月13日，對其終止 系爭勞動契約不合法而無效，兩造間之勞動契約及承攬契約 關係仍存在，而對上訴人提起原審之本案訴訟，訴請確認雙 方間之僱傭關係存在，及請求上訴人應按月給付其工資及積 欠之承攬契約報酬等，被上訴人並依勞動事件法之規定，主 張為確保被上訴人於本案訴訟期間之工作權，可繼續在原職 工作取得勞務所得，乃併對上訴人聲請定暫時狀態之處分， 嗣經系爭假處分事件審理後，於109年6月30日裁定本件上訴 人於上開本案訴訟事件終結確定前，應繼續雇用本件被上訴 人，並按月給付本件被上訴人3,900元，經上訴人就該裁定 不服抗告後，業經本院109年度抗字第54號事件，於同年8月
5日駁回本件上訴人之抗告而確定，其後復據原判決於109年 8月11日，判決確認兩造間之僱佣關係存在，及判命上訴人 應自108年12月13日起至被上訴人復職之前一日止，按月給 付被上訴人3,900元之工資，給付被上訴人1萬元之承攬報酬 ，及法定遲延利息等情，已據本院調取上開假處分事件卷宗 查明無訛，並有原判決在卷可憑。是依系爭假處分裁定，已 暫定上訴人於本案訴訟未確定前之期間內，應繼續雇用被上 訴人，並按月給付被上訴人薪資3,900元，而上訴人亦已依 系爭假處分裁定，於109年11月9日，補發被上訴人至109年 第10個工作月之薪資等情，有上證3上訴人109年11月9日之 存證信函、上證9上訴人人工補薪202011明細表（以上見本 院卷一第114-115頁、第248頁），及被上訴人所提其薪資帳 戶滙款明細資料（見本院卷一第266-284頁）、被上訴人上 證4之109年11月13日存證信函影本在卷（見本院卷一第118 頁），暨被上訴人於上開上證4存證信函中，並未表示上訴 人尚有積欠其每月薪資之情可佐。又查，上訴人前述於109 年10月15日、11月9日寄送上證2、上證3之存證信函，催告 被上訴人返回上班時，於函內均已表明「通知恢復貴我雙方 間之勞動及承攬契約，請台端…返回上班…」之情，且表示依 系爭假處分裁定，應繼續雇用被上訴人等情。準此，被上訴 人既主張雙方間僱傭關係繼續存在，並要求要提供勞務予上 訴人，及請求上訴人按月繼續給付其薪資，遭上訴人所拒後 ，提起原審之本案訴訟以為請求，其後復經系爭假處分裁定 ，暫時確定雙方間之僱傭關係存在，要求上訴人繼續僱用被 上訴人及按月給付其薪資，之後上訴人亦以上開二份存證信 函，表明恢復雙方之勞動契約關係，即上訴人已有向被上訴 人表示確認雙方間勞動契約關係仍屬存在之意，並於補發及 給付先前未付之薪資後，發函要求被上訴人返回上班，履行 其提供勞務之義務，並未拒絕被上訴人提供勞務，其後亦陸 續依該假處分裁定，發放每月之薪資予被上訴人，亦有上證 10-17、上證19、上證21-23、上證25，及被上訴人提出，前 述之薪資帳戶滙款明細資料在卷可憑。復以上訴人前於108 年12月13日終止系爭勞動契約係不合法，亦如前述，則被上 訴人於兩造間僱傭關係仍繼續有效情況下，即有繼續提供勞 務予上訴人之義務，於經上訴人要求之情況下尤然，並不因 兩造仍在本件之訴訟中，雙方之勞動契約關係尚未經本案訴 訟判決終局確定之情況下，即可逕以勞動契約關係因未經確 定判決確認，於訴訟上尚有爭議，即可拒絕依約履行其獲取 薪資之對價，即提供勞務之義務，否則，無異與被上訴人提 起本件訴訟及聲請系爭假處分，主張雙方間僱傭關係存在，
要求繼續提供勞務及獲取薪資之情形相矛盾，且如被上訴人 得以勞動契約關係未經判決確定存在為由，而免去其提供勞 務之義務，却可繼續要求雇主即上訴人給付其薪資，亦顯不 合理而不可採。是以本件依上述之情形，於上訴人發函要求 被上訴人返回上班時，因雙方間之系爭勞動契約關係係屬存 在，被上訴人即負有依該勞動契約，提供勞務予上訴人之義 務，不待原判決之確定，且雙方間此時之勞動契約關係，亦 不因原判決尚未確定，及有系爭假處分裁定之存在而受影響 ，致無勞基法規定之適用，故被上訴人以原判決尚未確定為 由，拒絕返回上班，已屬無據，且有無故拒絕提供勞務之情 事存在。
㈣、至被上訴人另以:因上訴人發函要求其返回上班時，尚積欠其 招攬獎金、續期佣金、工資、福利金等加計利息未結清，亦 未提供其客戶資料及替被上訴人安排座位，且未恢復被上訴 人之保險業務員證照，被上訴人亦無法進入公司電腦系統出 勤打卡，是縱使被上訴人當時未回去上班，係不可歸責非屬 曠職，另被上訴人於上訴人上開第二次發函後，亦有嘗試要 回到公司上班，却無法進入，故被上訴人當時並無拒絕回去 上班之情形等語，然為上訴人所否認。經查，依前述109年1 0月19日、11月13日被上訴人回覆上訴人返回上班要求之函 文內容觀之，被上訴人乃係以判決未確定為由，拒絕回去上 班，且依前述，上訴人於109年11月9日第二次催告函要求被 上訴人回去上班時（被上訴人係於翌日收到該函文），已於 同日即109年11月9日給付及補足迄至同年10月份第10個工作 月之薪資，故催告當時尚無積欠被上訴人勞動契約薪資之情 形，則被上訴人以上訴人積欠薪資拒絕回去上班提供勞務， 已失依據。又系爭勞動契約與承攬契約乃係各自獨立之契約 ，無契約聯立及效力相互影響之關係，兩份契約之權利義務 關係應各別觀之，已如前述，則被上訴人以非系爭勞動契約 之事由，即上訴人當時尚積欠其系爭承攬契約之報酬（包括 續期佣金等）為由，作為其就系爭勞動契約拒絕提供勞務之 理由，亦無依據。再者，上訴人否認被上訴人於第二次受催 告返回上班時，曾有欲進入公司卻無法進入之事實，而被上 訴人就此並未舉證證明，所述難以憑採。又觀諸被上訴人提 出之附件4即上訴人公司員工電腦系統登入資料（見本院卷 二第141頁），經核尚無從看出其欲登入之時間點，係為上 訴人前述二次催告其回去上班後所為，且縱使當時被上訴人 無法進入上訴人公司電腦系統出勤打卡及其保險業務員證照 ，尚未經上訴人恢復，此等情形亦非即等同於被上訴人無法 回去上訴人公司處上班，且被上訴人於當時收受上訴人催告
回去上班之存證信函後，既已明白表示拒絕回任，事後再以 上開事由主張其未回任公司係不可歸責於己乙節，亦無從採 認。從而，可認被上訴人於上訴人在109年11月9日，催告其 回去上班，以履行系爭勞動契約提供勞務之義務時，係無正 當理由拒絕提供勞務，是自上訴人該函限令被上訴人應於同 月13日回任上班之日起，至上訴人於同年12月8日以上證5存 證信函通知被上訴人終止勞動契約，而被上訴人於同月9日 收受該存證信函之日止，被上訴人業已有無正當理由，未依 約提供勞務即連續曠職逾三日以上之情形，亦堪以認定。㈤、按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六 、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」 ，勞基法第12條第1項第6款已有規定。依前所述，被上訴人 就系爭勞動契約，於上訴人於109年11月9日催告其回任上班 後，既無故連續曠職逾三日以上，則上訴人以此為由，依上 開之規定，於同年12月9日寄發上證5存證信函予被上訴人， 以終止系爭勞動契約，即屬合法有據，故兩造間系爭勞動契 約關係，已因上訴人上開合法終止而失效，雙方自此後即不 再具有勞動契約之僱傭關係，則被上訴人訴請確認兩造間僱 傭關係存在，即無理由。至就系爭承攬契約部分，因與勞動 契約間係各自獨立，無契約聯立及效力相依存影響之關係，
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