臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第739號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 董百坤
選任辯護人 陳尚敏律師
張智程律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1
1512號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、緣丁○○前於民國109年12月31日凌晨4時許所犯違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，為新竹市警察局第二分局於同日下午在 新竹市府後街查獲，斯時甲○○擔任新竹市警察局第二分局偵 查員，為查緝成員之一，有參與逮捕行動，並於丁○○被查獲 後詢問其槍枝下落。
丁○○於110年10月3日晚上11時7分許，與徐志年、乙○○一同 至位於新竹市○○街00號之「豚丼屋」餐廳消費，丁○○等人之 座位係位在斯時亦在該餐廳消費之甲○○、湯志遠及林威廷等 人之鄰桌，席間湯志遠數次與丁○○相互敬酒，並向丁○○介紹 同桌之林威廷及甲○○為同事，林威廷並亦有與丁○○相互敬酒 致意，惟甲○○與丁○○並無互動。
丁○○嗣因憶及甲○○係查緝其前揭槍枝案件之警員，及因不詳 原因對甲○○心生怨懟，明知人體頸部周圍有頸動脈、氣管， 且利刃甚為鋒利，若持之朝人體頸部、頭部攻擊，極可能造 成對方因生理機能嚴重受損及大量出血而死亡，竟基於殺人 之犯意，於翌（4）日凌晨0時53分許，起身至「豚丼屋」內 部廚房料理檯上拿取不知情之豚丼屋負責人王孟生所有、客 觀上足供兇器使用之菜刀後，隨即走到甲○○座位後方，以左 手按壓住甲○○額頭，右手持菜刀割劃甲○○之脖子，及以該菜 刀攻擊甲○○頭部等人體重要部位，因甲○○驚覺有異而欲掙脫 ，在場之湯志遠、林威廷及王孟生等人見狀並上前合力阻止 丁○○之行為，並將甲○○送往國軍桃園總醫院新竹分院附設民 眾診療服務處急救，始倖免於難而未生死亡之結果，且因而 受有前額部撕裂傷約20公分、頸部撕裂傷約20公分、頭皮部 撕裂傷約10公分、左大拇指深部撕裂傷7公分之傷害。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件被告之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得 或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被 告於警詢、偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何 任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項亦定有明文。
查本案被告以外之人於警詢、偵查中所為之證述，雖均屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及辯護人就上開被 告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能 力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證 人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違 法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認 為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本 院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過 程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固不否認有於上揭時、地，至前揭餐廳廚房內部拿 取前揭菜刀1支後，至告訴人甲○○身後，以上開方式朝甲○○ 頸部、頭部攻擊等行為，惟矢口否認有何殺人之意，辯稱： 我當天喝太多酒，誤認甲○○為以前高中時欺負過我的人，且 當時只是想要教訓他、嚇嚇他，不是要殺害他云云。 辯護人亦辯稱：被告當時是在喝醉的情況下所為，他當時不 知道會遇見甲○○，主觀上被告不可能有殺人故意，且依照起 訴書所載之殺人動機，這一般人來看不是什麼深仇大恨，不 足以讓被告殺之而後快，且被告當時酒測值甚高，應該已經
無法辨識其行為，難認被告主觀上有殺人之犯意等語。 惟查：
（一）被告確有於上揭時間，與證人乙○○、徐志年等人前往「豚 丼屋」餐廳消費，座位在斯時亦在該餐廳消費之告訴人甲 ○○、證人湯志遠及林威廷等人之鄰桌，並於上開時間，起 身至該餐廳廚房內部料理檯上拿取菜刀後，隨即走到告訴 人甲○○座位後方，以左手按壓住告訴人甲○○額頭，右手持 菜刀割劃告訴人甲○○之脖子、頭部等人體重要部位，造成 告訴人甲○○受有前額部撕裂傷約20公分、頸部撕裂傷約20 公分、頭皮部撕裂傷約10公分、左大拇指深部撕裂傷7公 分之傷害等情，有下列證據可證：
1、被告於警詢、偵訊時、本院準備程序、調查程序及審理時 ，就此部分之事實均不爭執在卷（見偵字第11512號卷第8 至12、102至105、147至152頁，本院聲羈卷第23至27頁， 本院訴字卷第17至22、65至72、171至198、257至295頁） 。
2、且經斯時在場之證人徐志年、林威廷、湯志遠、丙○○、乙 ○○、王孟生（「豚丼屋」餐廳負責人）及證人即告訴人甲 ○○於警詢及偵訊時證述明確（見偵字第11512號卷第13至4 3頁、124至126頁反面、129至134頁反面、143至144反面 ）。
3、並有下列書證在卷可參，及證物扣案可佐： ⑴.新竹市第一分局北門派出所警員黃士瑋於110年10月4日製 作之偵查報告1份。（見偵字第11512號卷第6頁） ⑵.新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據各1份。（見偵字第11512號卷第46至49頁） ⑶.（證人甲○○）國軍桃園總醫院新竹分院附設民眾診療服務 處110年10月4日診斷證明書1份（診斷：前額部撕裂傷約2 0公分、頸部撕裂傷約20公分、頭皮部撕裂傷約10公分、 左大拇指深部撕裂傷7公分）暨傷勢照片4張。（見偵字第 11512號卷第50至54頁）
⑷.現場照片10張。（見偵字第11512號卷第55至59頁） ⑸.現場監視錄影紀錄暨擷圖照片共12張。（見偵字第11512號 卷第60至65頁）
⑹.犯案兇器照片1張。（見偵字第11512號卷第66頁） ⑺.被告丁○○遭查獲照片5張。（見偵字第11512號卷第66至68 頁）
⑻.新竹市第一分局北門派出所警員黃士瑋於110年10月13日製 作之偵查報告1份。（見偵字第11512號卷第119至120頁反 面）
⑼.臺灣新竹地方檢察署勘驗筆錄1份暨擷圖26張。（見偵字第 11512號卷第156至169頁）
⑽.新竹市警察局第一分局110年11月10日竹市警一分偵字第11 00025920號函檢附內政部警政署刑事警察局110年11月1日 刑生字第1108011537號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表 、新竹市警察局第一分局現場勘察紀錄表影本各1份、現 場照片9張、被告照片6張、犯案兇器照片2張、新竹市警 察局第一分局勘察採證同意書影本2份。（見偵字第11512 號卷第170至181頁）
⑾.豚丼屋監視器錄影光碟4片。（置於偵字第11512號卷偵查 光碟片/錄音帶存放袋內）
⑿.（被告丁○○）菜刀1支。（110年度院保管字第763號扣押物 品清單，清單誤載為「生魚片刀」，見本院訴字卷第85頁 ）
⒀.告訴人甲○○唾液棉棒1件。（110年度院保管字第761號扣押 物品清單，見本院訴字卷第89頁）
⒁.（被告丁○○）現場勘察採獲犯嫌左手棉棒1件。（110年度 院保管字第761號扣押物品清單，見本院訴字卷第89頁） ⒂.（被告丁○○）現場勘察採獲犯嫌右手棉棒1件。（110年度 院保管字第761號扣押物品清單，見本院訴字卷第89頁） ⒃.（被告丁○○）現場勘察採獲犯嫌衣服血跡棉棒1件。（110 年度院保管字第761號扣押物品清單，見本院訴字卷第89 頁）
⒄.現場勘察採獲兇刀刀刃棉棒1件。（110年度院保管字第761 號扣押物品清單，見本院訴字卷第89頁）
⒅.現場勘察採獲兇刀刀柄棉棒1件。（110年度院保管字第761 號扣押物品清單，見本院訴字卷第89頁）
4、且經本院勘驗現場監視器畫面確認無訛，有本院111年1月 5日勘驗筆錄1份附卷可查。（見本院訴字卷第177至198頁 ）。
（二）被告固辯稱其行為當時僅係誤認告訴人甲○○係以前高中時 欺負他的人，只是想嚇嚇對方，並無殺人之意，辯護人並 主張被告並無殺人之動機，難認有殺人之故意等語，然依 被告行為時攻擊之部位、使用之工具觀之，堪認其主觀上 具有殺人之故意，其等所辯均不足為採，說明如下： 1、按刑法上殺人與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷， 不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺 人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有 無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等 ，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故殺人決意
，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯 ；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等 ，應就調查所得的各項客觀事實，審酌當時所存在的一切 客觀情況，例如行為人與被害人的關係、行為人與被害人 事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機、行為當時的手段 ，是否猝然致被害人難以防備、攻擊力勁，是否猛烈足致 使人斃命、攻擊所用器具、部位、次數，及犯後處理情況 等予以綜合判斷，探究、認定行為人之主觀犯意。 2、被告於案發當時，係直接起身至該餐廳廚房內部，拿取該 廚房料理檯上之菜刀後，逕朝告訴人甲○○身後走去，旋以 左手按壓住告訴人額頭後，右手持該菜刀朝其頸部割劃、 嗣又朝頭部攻擊等情，已經本院認定如前；又被告持以攻 擊告訴人之菜刀，刀刃長度超過30公分，且甚為鋒利，有 犯案兇器照片1張在卷可佐（見偵字第11512號卷第66頁） ，以此刀具直接朝人體頸部此等重要部位切割，已足以使 對方可能因頸部動脈大量出血等情況失去性命，更何況被 告尚且先以手按壓住告訴人額頭，顯然有欲以此方式固定 住告訴人、避免告訴人順利掙脫且更好攻擊之意，依其行 為當時之情節，確有猝然使告訴人難以防備之情況，而被 告所使用之兇器為具有相當長度、甚為鋒利之菜刀，以直 接貼近對方身後朝其脖子切割之方式為之，並仍有繼續朝 告訴人頭部攻擊之舉，遭現場多人制止後告訴人方順利脫 身，從而，依被告使用之器具、攻擊之部位、方式、次數 等，已足認其攻擊告訴人時主觀上有致告訴人於死之殺人 犯意甚明。
3、被告雖辯稱其不認識告訴人，係誤以為告訴人為高中時對 伊霸凌之人等語，辯護人並以被告與告訴人無深仇大恨， 並無殺人動機，其主觀上顯然並無殺人犯意等語置辯，惟 查：
被告於本案行為前，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，為警查獲、逮捕，該案件亦經檢察官提起公訴等情，有 新竹市警察局第二分局偵查佐林孟生於000年00月00日製 作之偵查報告1份（見他字第4268號影卷第2至2頁反面） 、臺灣新竹地方檢察署檢察官110年度偵字第440號起訴書 影本1份（見偵字第440號影卷第81至82頁）及臺灣新竹地 方檢察署110年度偵字第440號偵查卷宗影本1份等在卷可 參。而告訴人亦有參與該次查緝被告違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，參與圍捕、逮捕被告等過程一情，亦經證人 即告訴人於警詢、偵訊時證述明確（見偵字第11512號卷 第16至17、124至124頁反面），被告於本院調查程序時復
曾供稱：有關為何要對鄰桌客人動手，因為我後來想起來 ，甲○○是我所涉槍砲案件逮捕我的警察之一，因為在該案 件過程中，我們車子回到二分局之前，他有弄我、打我等 語在卷（見本院聲羈字卷第25頁），則被告與告訴人顯非 毫無關係、嫌隙之人。
至被告雖於本院調查、準備程序時否認其知悉與證人湯志 遠同桌之告訴人等人係警員云云，然此部分不僅與其上揭 所稱其當時有憶起告訴人係曾經逮捕伊之人之說法不符， 且與證人湯志遠於偵查中所稱：我當時有單純向被告介紹 說這兩位是我同事等語（見偵字第11512號卷第131頁反面 ），證人林威廷於偵查中證稱：湯志遠當時只是說這是誰 誰誰，我們禮貌上敬酒一下，說他是「董百」，而湯志遠 如何介紹我跟甲○○，應該就說我們是他同事這樣等語（見 偵字第11512號卷第132頁反面），及證人王孟生於偵查中 證稱：丁○○應該知道湯志遠、林威廷、甲○○等人是警察， 我以前好像有聽丁○○說「那不是都警察嗎」，當時也是湯 志遠、林威廷、甲○○在我餐廳，大約是110年年初的事情 等語（見偵字第11512號卷第134頁反面）有違，被告此部 分所辯自無足憑採。
而被告雖於歷次供述時一再稱係將告訴人誤認為高中時期 曾經欺負過被告之人始心生不滿，然被告係明知告訴人甲 ○○係警員身分，前並曾於另案參與逮捕被告之行動等情， 已經本院說明如前，況被告係60年次之人，告訴人則係70 年次，兩人相差近10歲，被告又豈可能誤認與告訴人具高 中同學關係；再依被告所述，倘若其對於高中欺負、霸凌 伊之人之怨懟、憤怒持續至今將近30多年，對於該行為人 應記憶深刻，又豈可能將之誤認，且對於本院於調查程序 時詢問其該欺負、霸凌者之姓名時，亦僅稱忘記了（見本 院訴字卷第19頁），而無法具體說明，被告此部分所辯不 僅前後不符，且與常情有違，亦不足採信。
從而，依上所述，被告於行為當時對告訴人顯然確實內心 有所不滿，雖除該事件外，當下被告有無其他原因而為本 案行為，在其不願揭露作出說明之情況下尚無從得知（依 監視器勘驗結果，僅能見被告與證人湯志遠、林威廷、告 訴人甲○○等人鄰桌用餐過程中，被告與鄰桌之證人湯志遠 、林威廷等確實有較多互動，其中與證人湯志遠更多相互 致意、敬酒之舉，嗣後到場之證人丙○○亦曾穿梭於2桌之 間聊天、飲酒等，被告與同桌之證人徐志年聊天時，並曾 以側身面向告訴人座位方向之狀態聊天，然告訴人與被告 並無任何互動），然現今社會，僅因個人主觀上有所不滿
或心情不好、情緒不佳等，即隨意攻擊身邊素不相識之人 之情況，已非鮮見，進而奪取他人性命者，亦曾發生，從 而，犯罪之「動機」，究屬判斷主觀要件之因素之一，或 作為量刑時考量之因素，尚無從僅因動機無法判斷，遽認 為行為人主觀上無殺人故意，辯護人此部分所辯亦無足作 為有利被告認定之依據。
4、至被告雖又辯稱其僅係嚇嚇告訴人，並無殺害之意云云。 然查，倘若僅係欲恫嚇他人，一般常見之方式有以言語方 式為之、或持兇器在對方面前揮舞、咆嘯等，且要正面為 之讓對方聽聞、或以藉由他人轉達之方式令對方知悉，而 達恫嚇之效果，然被告於案發當日，席間未見有何向告訴 人咆嘯、言語威嚇等行為，且取得鋒利之菜刀後，亦非在 告訴人面前揮舞，反而是自告訴人身後接近，近身直接割 劃告訴人頸部，其所為主觀上顯然已非單純基於恫嚇之意 ，被告此部分所辯亦不採信。
（三）又被告及辯護人雖又辯稱，被告於案發當時是在酒醉受酒 精影響之情況下，方為本案行為，主觀上難認有犯意，且 應已經足以影響被告辨識其行為之程度等語，惟查，被告 於行為後固經酒測其呼氣酒精濃度為每公升0.72毫克，然 其於案發當時應無因飲酒導致酒醉影響其精神狀況或辨識 能力之情形，仍有相當之意識程度，說明如下： 1、證人丙○○於偵查中證稱：當天我跟被告聊以前的事，聊天 時被告都很正常，我沒有感覺到他醉，聽他講話蠻正常的 ，他突然刺殺甲○○這件事把我嚇到，因為當時我感覺被告 很正常等語（見偵字第11512號卷第143頁反面）。於本院 審理時證稱：我與被告共事期間，很少看過被告喝酒，但 是有看過，不曾看過被告喝醉（見本院訴字卷第266至267 頁），當天我畢竟太多年沒見過被告，我也不曾看過他酒 醉，對我來說，他對我說話的方式都是正常的等語（見本 院訴字卷第268頁）。
2、證人乙○○於本院審理時證稱：被告喝酒當下都很正常，可 是隔天就是空白，我看不出酒醉（見本院訴字卷第261頁 ），案發前我跟被告會經常出去喝酒，一般都是我先醉， 我看不到被告醉等語（見本院訴字卷第262頁）。 3、再依本院勘驗監視器畫面之內容，可知被告於行為前，於 110年10月3日晚上11時40分至43分許，尚且能與同桌之人 舉杯、碰杯致意，並自行倒酒入杯（見本院訴字卷第187 頁），於同日晚上11時55分、56分許，被告曾戴起眼鏡後 起身離開座位，並未呈現身體晃動、步伐不穩之情形（見 本院訴字卷第190頁），於翌日凌晨0時許，於餐廳人員上
菜時，被告有移動、整理桌面上物品後再放置該盤菜餚之 動作（見本院訴字卷第190頁），凌晨0時26分左右，被告 又起身離開座位，亦無身體晃動、步伐不穩之情況（見本 院訴字卷第193頁），於0時46分左右，被告有自證人乙○○ 背後包包內拿取白色物品，有疑似點煙、抽煙之舉（見本 院訴字卷第195頁），於0時53分左右，被告起身前往廚房 料理區，伸出右手後即轉身，快步走到告訴人身後，以左 手壓住告訴人額頭位置（見本院訴字卷第196頁），且被 告於前往餐廳內廚房之料理檯拿取菜刀，以及返回前往告 訴人身後過程中，並無身體搖晃或步伐不穩之情形（見本 院訴字卷第181頁）。
依上揭勘驗之結果，被告於行為前未久，尚且有自行倒酒 、點煙抽煙、見有人上菜時先整理桌面、移動物品以利擺 放菜餚等需有相當意識程度之情況下方能為之之行止，於 拿取要攻擊他人所用之物之情況，亦非隨意取該餐廳隨手 可得之酒瓶為之，而是前往餐廳內廚房，精準的從料理檯 上拿取甚為鋒利之菜刀後，亦未持以朝在場任何人咆嘯、 揮舞、攻擊，即快步且準確的走到告訴人身後，且動手前 尚知要以左手固定住告訴人之頭部以利行為順暢，畫面中 被告起身走動之過程復無何搖晃或步伐不穩之情況，是依 監視器畫面呈現之狀況，被告之行為顯然都是需要處在有 相當之意識程度之情況下始能為之，再佐以證人丙○○、乙 ○○上揭所述，顯見被告雖有飲用酒類，然行為當時意識狀 況應仍屬正常，被告及辯護人此部分所辯均不足為採。（四）至起訴意旨雖認被告係基於殺人不確定故意為之，然「行 為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故 意。」刑法第13條第1 項定有明文。被告於案發當時，係 持前揭所述甚為鋒利之菜刀，由後方近身在固定住告訴人 頭部之情況下，直接以該菜刀割劃告訴人頸部，足認被告 係明知此行為有可能造成告訴人死亡結果且有意使其發生 而為，應為直接故意，起訴意旨顯有誤會。
（五）綜上所述，被告所辯均顯係事後卸責之詞，不足為採，辯 護人所述亦無足作為有利被告認定之依據，被告前揭殺人 未遂犯行事證明確，堪予認定，應予以依法論科。至辯護 人雖主張被告行為時精神狀況已經受酒精影響，請求對被 告施以精神鑑定，然依照卷內證據資料，被告當時之行為 應尚無受酒精影響其行為之狀況，已經本院說明如前，此 部分自無調查之必要，併予敘明。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂
罪。
（二）被告已著手於殺人構成要件行為之實行，但未生死亡之結 果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕之。
（三）爰審酌被告在尚有他人用餐之餐廳此等公開場合，持鋒利 之菜刀，以近身割頸之方式攻擊告訴人頸部、頭部，造成 告訴人身心受創，且影響社會秩序情節非輕，手段亦屬凶 狠，堪認被告惡性甚大。兼衡被告行為後猶未思其所為於 法有違之犯後態度，自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀 況及被告之刑事前案紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀 錄表），暨其本案之犯罪情節、態樣、手段、造成之危害 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、查扣案之菜刀雖為被告持以供本案行為所用之物，然並非被 告所有，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官陳中順到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖素琪
法 官 潘韋廷
法 官 林哲瑜
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 21 日 書記官 曾柏方附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。