臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度原訴字第35號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 吳智傑
賴俊瑋
田義麒
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第2322、3688號），本院判決如下︰
主 文
吳智傑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
賴俊瑋共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，並接受法治教育課程參場次。
田義麒共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，並接受法治教育課程參場次。
扣案之如附表編號㈠至㈣所示之物均沒收。
事 實
一、吳智傑、賴俊瑋、田義麒均明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西 泮均係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，非經許可 ，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於非法販賣第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮之犯意聯絡，由吳智傑於 110年2月5日在新竹縣湖口鄉湖中路某處，向真實姓名、年 籍不詳之成年男子購入含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、芬納西泮成分之咖啡包(下稱毒品咖啡包)11包，經賴俊 瑋再於不詳時間在網路刊登「新竹支援找我」之暗示販賣毒
品咖啡包訊息，待有意購買毒品咖啡包之人與賴俊瑋聯繫後 ，再由吳智傑將毒品咖啡包交給賴俊瑋、田義麒，由賴俊瑋 、田義麒前往約定地點進行交易，打算每包以新臺幣(下同) 700元不等之價格賣出，吳智傑、賴俊瑋、田義麒各自可分 得400元、150元、150元。適經警於110年2月6日執行網路巡 邏時發現上開訊息，喬裝買家身分以即時通訊軟體WeChat聯 繫賴俊瑋，雙方談妥數量、價格，於110年2月6日20時17分 許，在新竹市○區○○路000巷00號前進行交易，待喬裝買家員 警欲交付6,500元給賴俊瑋、田義麒，賴俊瑋、田義麒交付 如附表編號㈠所示毒品咖啡包11包後，員警隨即表明身分當 場逮捕賴俊瑋、田義麒而販賣未遂，並扣得如附表編號㈠、㈢ 、㈣所示之物。另為警循線於110年3月15日持本院搜索票， 在吳智傑位於新竹市○區○○路000巷00號居所執行搜索，並扣 得如附表編號㈡所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之5分別定有明文。本案檢察官、被告吳智傑、賴俊瑋、 田義麒及其等辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告 以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示 無意見而同意有證據能力（見本院110年度原訴字第35號卷《 下稱本院卷》第82頁、第132頁、第223頁、第270至272頁） ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等 證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本 案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之 情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告吳智傑、賴俊瑋、田義麒於警詢 、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（被告吳智傑 部分見新竹地檢署110年度偵字第2322號偵查卷《下稱110 偵2322卷》第102至106頁、新竹地檢署110年度偵字第3688 號偵查卷《下稱110偵3688卷》第89至91頁、本院卷第221至 222頁、第272至273頁；被告賴俊瑋部分見110偵2322卷第 11至14頁、第78至80頁、第82至83頁、本院卷第81頁、第 272至273頁；被告田義麒見110偵2322卷第20至24頁、第8 0至83頁、本院卷第131頁、第272至273頁)，並有桃園市 政府警察局桃園分局景福派出所110年2月6日職務報告書 、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（賴俊瑋、田義麒部分)、查獲現場錄音譯文、員警 與被告賴俊瑋網路對話紀錄翻拍照片8張、被告賴俊瑋手 機內與被告田義麒對話紀錄翻拍照片2張、被告田義麒手 機內與被告吳智傑對話紀錄翻拍照片1張、被告賴俊瑋手 機通聯紀錄翻拍照片2張、被告田義麒手機通聯紀錄翻拍 照片2 張、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表（吳智傑部分)、本院110年度聲搜字第89號 搜索票、被告吳智傑手機內與田義麒對話紀錄翻拍照片3 張等件(見110偵2322卷第9頁、第30至33頁、第39至44頁 、第62頁、第72頁、110偵3688卷第19至22頁、第26頁)在 卷可稽。又扣案如附表編號㈠所示之咖啡包共11包經送臺 北榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮 成分，有臺北榮民總醫院110年2月9日北榮毒鑑字第C0000 000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年4 月13刑鑑字第1100020467號鑑定書附卷可佐（見110偵232 2卷第114至115頁），足徵被告吳智傑、賴俊瑋、田義麒 所販售之上開咖啡包確含有混合之第三級毒品成分至明。 綜上，被告3人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政
府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交 易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。茲依被告賴俊瑋、田義麒於 本院準備程序時均自承：我1包獲利150元等語(見本院卷 第81頁、第131頁)；被告吳智傑於本院準備程序時自承： 我有要被告賴俊瑋他們回我400元，其中100元相當於我開 車去拿毒品咖啡包的車資，算是我的獲利等語(見本院卷 第222頁)，可知被告3人主觀上確有販賣毒品藉此牟取營 利之意圖，至為灼然。
（三）綜上所述，本案罪證明確，被告3人犯行均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
（一）查4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。被告前開 販賣混合第三級毒品二種以上毒品成分之毒品咖啡包而為 喬裝為買家之員警佯與交易始不遂，是核被告吳智傑、賴 俊瑋、田義麒所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項規定就最高級別即 販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。起訴意旨雖漏未論及 毒品危害防制條例第9條第3項規定之罪名，惟此部分業經 公訴檢察官當庭更正所犯法條為毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪(見本院卷第129頁)，並給予被告3人及 辯護人實質辯論之機會，已無礙被告3人防禦權之行使。（二）被告吳智傑、賴俊瑋、田義麒意圖販賣而持有第三級毒品 之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。
（三）被告吳智傑、賴俊瑋、田義麒就本案所示販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
（四）刑之加重減輕事由：
１、刑之加重部分：
⑴混合毒品加重：
按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防 制條例第9條第3項定有明文。本案被告3人所販賣的咖啡 包混合了二種以上不同之第三級毒品成分，自應依毒品危 害防制條例第9條第3項的規定，應適用其中最高級別毒品 即販賣第三級毒品未遂之法定刑，加重其刑至2分之1。 ⑵被告吳智傑累犯不予加重之說明：
被告吳智傑前因偽造文書、恐嚇取財、竊盜等案件，先後 經法院判刑確定，嗣經本院以107年度聲字第1579號裁定 應執行有期徒刑2年3月，於109年6月18日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，於109年11月21日保護管束期滿未經撤 銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 。被告吳智傑於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。然本院審酌被告 吳智傑經執行完畢之前案，與本案所犯販賣毒品未遂案件 之罪質並不相同，且卷內並無確切事證，足認被告吳智傑 有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之 特殊原因，故本院參酌大法官會議解釋第775號解釋文及 理由書之意旨，認無必加重其最低法定本刑之必要，爰就 累犯部分不予加重其最低本刑。
２、刑之減輕部分：
⑴未遂犯之減輕：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告3人著手於販 賣第三級毒品而未遂，為未遂犯，均依法減輕其刑。 ⑵偵審自白之減輕：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告3 人於偵查及本院審理時均自白本案犯罪事實，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⑶被告田義麒部分適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明 ：
①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又 所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的 相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬
之。
②查被告田義麒於警詢中主動供出本案毒品來源為被告吳智 傑等語(見110偵2322卷第22頁反面至第23頁)，桃園市政 府警察局桃園分局員警因而報請新竹地檢署檢察官指揮而 對被告吳智傑發動偵查，進而循線查獲其涉嫌違反毒品危 害防制條例案件，並經新竹地檢署檢察官提起本案公訴乙 節，有毒品案件被告通聯紀錄表、被告田義麒警詢筆錄、 偵查筆錄等附卷可考(見110偵2322卷第22頁反面至第23頁 、第65頁、第81頁)，足證被告田義麒就所犯販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品未遂罪確有供出毒品來源，因而 查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規 定，然本案被告田義麒販賣毒品未遂之情節，難謂毫無惡 性，本院審酌被告田義麒所為本案犯行之犯罪情節、對社 會治安等造成危害程度非輕，認不宜免除其刑，爰依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 ⑷至辯護人雖為被告3人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語 ，然被告吳智傑、賴俊偉就本案販賣混合二種以上之第三 級毒品未遂犯行已有刑法第25條第2項及毒品危害防制條 例第17條第2項所定減刑事由，被告田義麒就本案販賣混 合二種以上之第三級毒品未遂犯行亦有刑法第25條第2項 及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項所定減刑事由， 經依法遞減後，其等法定刑已無情輕法重，而於客觀上有 足以引起一般人同情、憫恕之情狀，是就被告吳智傑、賴 俊偉、田義麒部分，顯無刑法第59條適用之餘地，爰不再 依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
３、被告3人有上開刑之加重與減輕事由，均應依刑法第70條、 第71條之規定，予以先加後減，並依法遞減輕之。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均正值青年，不 思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體 之危害性，且持有、販賣含有混合二種以上之第三級毒品 成分之毒咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為圖不 法私利，無視政府反毒政策，共同販賣上開毒品咖啡包， 從中獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用 毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為應予非難 ；惟念被告賴俊偉、田義麒前無刑事犯罪紀錄，素行尚可 ，被告3人於犯後均坦認全部犯行，態度良好；又本案幸 經員警於執行網路巡邏或執行搜索之際即時查獲，均未生 販賣既遂之結果；另酌以被告3人販賣毒品咖啡包之數量 及預計可獲利潤非高，且未有實際獲利，犯罪情節尚非甚 鉅，兼衡被告吳智傑自述其高中肄業之智識程度，離婚無
子女，案發迄今跟父母同住，案發至今都是開人力派遣企 業社，案發時經濟狀況還好，現在不好；被告賴俊瑋自述 其高中肄業之智識程度，未婚無子女，案發跟家人同住， 目前在外租屋自己住，目前從事水電，案發時在被告吳智 傑的人力派遣企業社工作，經濟狀況尚可；被告田義麒自 述其高職畢業之智識程度，未婚無子女，案發迄今跟家人 同住，案發時在被告吳智傑的人力派遣企業社工作，目前 在餐廳外場擔任服務員，經濟狀況尚可(見本院卷第274頁 )，暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
（六）緩刑之說明(被告賴俊瑋、田義麒部分)： 被告賴俊瑋、田義麒前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其 等因一時失慮，致罹刑典，且於偵審程序中皆坦承全部犯 行，堪認被告賴俊瑋、田義麒犯後已深具悔意，經此罪刑 之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告 賴俊瑋、田義麒所宣告之刑，以暫不執行為適當，故就被 告賴俊瑋予以宣告緩刑4年，就被告田義麒予以宣告緩刑3 年，以啟自新。另本院審酌被告賴俊瑋、田義麒因法治觀 念不足，致為本案犯行，為確保被告2人能記取教訓，導 正偏差行為，並以義務勞動方式彌補其等犯罪所生危害等 考量，本院認除前開緩刑宣告外，有課予被告2人一定條 件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，並督促時時警惕 ，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之 規定，分別命被告賴俊瑋於本判決確定之日起2年內，應 依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供12 0小時之義務勞務，及接受法治教育3場次；被告田義麒於 本判決確定之日起2年內，應依執行檢察官之命令，向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及接受 法治教育3場次，併均依刑法第93條第1項第2款之規定， 宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。另被告賴俊瑋、田 義麒上開所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件 ，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
參、沒收之說明：
一、扣案如附表編號㈠所示之咖啡包11包，經鑑驗結果含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分，業如前述，該等
物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收 。又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包 裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均刑法第 38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗 用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。二、扣案之如附表編號㈡至㈣所示之手機，均經被告3人自承為其 等所有且供其等聯繫本案交易事宜所用之物（見本院卷第26 3至264頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。至起訴書犯罪事實欄所 載員警於被告吳智傑位於新竹市○區○○路000巷00號居所執行 搜索所扣得之安非他命吸食器1組，係訴外人蘇水忠所有， 業據被告吳智傑於警詢時供述明確(見110偵3688卷第9頁反 面)，是該扣案物既非被告3人所有，亦與本案無涉，爰不予 宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 林涵雯
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 書記官 李念純
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3、6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
附表：
編號 扣案物 備註 ㈠ 毒品咖啡包拾壹包（含外包裝袋拾壹只） 一、110年4月13日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1100020467號鑑定書之內容略以(見110偵2322卷第115頁)： ㈠送驗證物毒品咖啡包共11包，已分別編號1至11。 ㈡編號1至11：經檢視均為粉 紅色包裝，外觀型態均相 似。 ⒈驗前總毛重89.17公克（包裝總重約11.77公克），驗前總淨重約77.40公克。 ⒉隨機抽取編號6鑑定：經檢 視内含黃色粉末。 ⑴淨重7.61公克，取1.59公 克鑑定用罄，餘6.02公克 。 ⑵檢出第三級毒品”4-曱基曱基卡西酮”(4-methylm-ethcathinone、Mephedrone、4-MMC) 及微量第三級毒品”芬納西泮”(Phenazepam)等成分。 ⑶測得4-曱基曱基卡西酮純 度約2%。 ㈢依據抽測純度值，推 估編號1至11均含4-曱基曱基卡西酮之驗前總純質淨重約1.54公克。 二、扣押物品清單(本院110年度院安字第70號，見本院原訴卷第37頁) ㈡ IPHONE 11行動電話壹支（含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張） 一、被告吳智傑所有。 二、扣押物品清單(本院110年院保字第800號，見本院原訴卷第193頁) ㈢ 行動電話壹支（含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張） 一、被告賴俊瑋所有。 二、扣押物品目錄表(110偵2322卷第33頁) ㈣ 行動電話壹支（含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張） 一、被告田義麒所有。 二、扣押物品目錄表(110偵2322卷第33頁)