臺灣新北地方法院民事判決
110年度重訴字第252號
原 告 盧德熙
盧靜芬
共 同
訴訟代理人 林明賢律師
複 代理人 袁大為律師
被 告 祭祀公業陳合和
法定代理人 陳鵬程
訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師
郭子揚律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國111年2月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號民事判決先例意旨同此見解）。查， 原告主張渠等為被告之派下員，為被告所否認，足見原告對 被告有無派下權存在不明確，致其等主觀上得否行使被告派 下權所生權利之法律上地位有不安之狀態存在，並得以本件 確認之訴除去之，揆諸上開說明，原告提起本件訴訟確認之 訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張： ㈠被告雖設立於祭祀公業條例施行前，惟祭祀公 業條例施行以後，若有派下員死亡，該死亡之派下員之派下 權應如何繼承，應依祭祀公業條例第5條規定。查被告之派 下員陳欵既於祭祀條例施行後死亡，原告為陳欵之繼承人， 主觀有承擔祭祀事務之意願，並有共同承擔祭祀之行為，依 祭祀公業條例第5條規定，自得列為被告之派下員。詎被告
否認原告之派下權存在，為此提起本件訴訟。㈡被告規約中 ，僅提及於冬至節按時祭拜，而被告於109年冬至（109年12 月21日）之祭祀活動，因陳欵方於109年12月3日過世，於10 9年12月19日出殯，原告還在守喪期間，不方便至該年祭祀 地點即板橋陳美玲家中祭拜，加上祖先牌位原本便常設在自 己家中，因此便在自己家中進行祭祀祖先之儀式。此外，原 告亦會自行前往中和區納骨塔，祭祀陳家歷代先祖。今年冬 至（110年12月21日）之祭祀活動，原告當日早上10時前往 被告所主張之祭祀祖先地點（即新北市○○區○○路00○0號5樓 ）欲祭祀祖先時，在樓下遇見正在燒金紙之姪子陳冠宇（即 被告管理人丙○○之子），因此便與陳冠宇一邊燒金紙一邊閒 聊。之後原吿2人上樓後，只見一人將大門立刻關上，雖聽 見裡面有人聲及腳步聲，但按電鈴敲門許久均無人應門，不 得其門而入，原吿只好報警備案，以證明原吿確實有到該處 祭祀，但卻無法進入之事。原告由於無法進入該處祭拜祖先 ，因此只能前往中和區納骨塔及原吿戊○○家中祭祀陳家歷代 先祖。㈢祭祀公業之派下權應於發生繼承事實時即生異動， 依祭祀公業第5條規定，派下員之繼承人不待表示即當然繼 承派下員身份，並取得權利及承受義務，僅於事後拋棄權利 者，其權利義務始得而失之。因此除非原告確實有表示不願 共同承擔祭祀，否則合於資格者應一律先取得派下權，原告 於原派下員陳欵過世後，一再表示願意承擔祭祀，只是被告 拒絕通知原告祭祀時間、地點，亦不讓原告進入祭祀場所祭 祀，故不能認定原告未共同祭祀等語。其聲明為：確認原告 對被告之派下權存在。
二、被告辯稱：㈠依大法官第728解釋、祭祀公業條例第4條規定 、最高法院109年台上字第1634號、109年台上字第2076號等 民事判決意旨，祭祀公業之規約應優先作為判定派下員資格 之依據，縱派下員於祭祀公業條例施行後發生繼承事實，亦 應依祭祀公業規約為派下員取得之依據。又祭祀公業設立之 根本目的在於貫徹「祭祀同宗同族祖先」，故於規約中規範 以「同宗同姓」作為派下員資格之要件，為憲法第14條所保 障。因規約約定而被排除為派下員之繼承人，不得主張該規 約違反憲法第7條平等原則。被告係於祭祀公業條例施行前 即存在之祭祀公業，並訂有規約，被告83年、102年間之規 約第5條、第6條已明定以「同宗同姓」作為派下員資格之要 件，原告既非冠陳姓，依被告規約自無派下權。原告之母陳 欵知悉被告有關派下員繼承之規定，遂在其被告之管理人即 其長子丙○○出生時即預做安排，由丙○○1人日後承繼其派下 權，故依祭祀公業條例第4條第1項前段及被告102年規約第5
、6條規定，原告並無派下權。㈡退萬步言，原告於陳欵生前 或死亡後，均未參與被告之祭祀活動，亦不符祭祀公業條例 第5條所定「共同承擔祭祀」之要件。原告與丙○○，出生後 就與陳欵、被告前管理人陳春調、訴外人丁○○及甲○○共同居 住在改制前台北縣○○區○○街0號處，被告土城支脈(下稱土城 方)之祖先牌位即供奉於該處，直至83年間被告之祖先牌位 因前管理人陳春調遷居至改制前台北縣○○區○○路00○0號5樓 處，而隨同遷至該處，並改於該處所進行祭祀活動。又陳春 調、陳欵每年除於冬至時祭祀外，每年過年、清明、端午、 中元、中秋等重要節慶，亦均會於上址祠堂祭祀被告祖先， 且無原告所稱與板橋陳美玲支脈(下稱板橋方)輪流祭祀公業 祖先之事實，僅因被告祀產自古即出租予佃農耕作，佃農每 年會給付租金予被告，故就前開佃租早期由長輩約定由土城 方與板橋方輪流收取，並約定以所收取之佃租設宴請客而已 ，是原告稱：被告於109年冬至（109年12月21日）之祭祀活 動，因原告還在守喪期間，不方便至該年祭祀地點即板橋陳 美玲家中祭拜乙節，洵非可採。又原告於陳欵過世後，至11 0年12月21日冬至止，其間之過年、清明、端午、中元、重 陽等被告祭祀之節日，均未至被告祠堂參與祭祀活動，可見 原告並無「共同承擔祭祀」之事實。至原告稱渠等於110年 冬至當日要前來祭祀乙事，依原告所述渠等在被告祠堂樓下 遇見正在燒金紙之陳姓子孫陳冠宇，恰可證明原告前來時， 被告當日祭祀已經結束等語。其聲明為：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實(見本院卷二第224頁) ㈠被告於祭祀公業規約條例施行前已經存在。
㈡被告83年規約有關派下員資格與102年規約約定相符。 ㈢原派下員陳欵係於祭祀公業條例施行後死亡，原告與被告之 管理人丙○○同為陳欵之繼承人。
四、本件爭點
㈠原告是否得繼承陳欵之被告派下員權利，應依祭祀公業條例 第5條或該條例第4條及被告規約第5、6條規定認定? ㈡若應適用祭祀公業條例第5條規定認定，原告是否有共同承擔 祭祀?
五、本院之判斷：
㈠原告是否得繼承陳欵之被告派下員權利，應依祭祀公業條例 第5條或該條例第4條及被告規約第5、6條規定認定部分： ⒈按「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生 繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」， 祭祀公業條例第5條定有明文。其立法意旨乃基於民法規定 男女繼承權平等，不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派
下之權利，而為之規定。又按96年12月12日公布、97年7月1 日施行之祭祀公業條例，關於派下員身分之取得，設有第4 條、第5條規定加以規範。前者適用於該條例施行前派下員 身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於 尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於條 例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分 性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、 現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則 相符合。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，關於該條 例施行後派下員身分之取得，仍應有第5條規定之適用，方 合於上開立法之目的。準此適用之結果，未損及依舊有習俗 已取得派下員身分者之權利，自與尊重傳統習俗及法律不溯 既往原則之立法意旨不生違背，並有最高法院106年度台上 字第2102號民事判決意旨可資參照。因此，自97年7月1日祭 祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者 ， 其繼承人是否得繼承派下權，應依祭祀公業條例第5條規定 認定。
⒉承上，被告雖於97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存在， 惟被告之派下員即原告之被繼承人陳欵既於97年7月1日祭祀 公業條例施行後之109年12月3日死亡，則陳欵之繼承人之繼 承事實顯係發生於祭祀公業條例施行後，依上開規定及說明 ，原告得否取得被告之派下權，應適用祭祀公業條例第5條 規定，即以原告於陳欵死亡後是否有共同承擔祭祀為判定標 凖。
㈡原告是否有共同承擔祭祀部分：
⒈祭祀公業條例第5 條規定「共同承擔祭祀者」，係指具有參 與祭祀活動、及共同負擔祭祀經費之事實者，此觀內政部97 年10月6 日內授中民字第0970732852號函示即明。而按主張 積極事實或構成要件事實，應負舉 證責任，原告既主張有 共同承擔祭祀之事實 ，自應由原告該事實負舉證責任。 ⒉原告就其等有共同承擔祭祀之事實，雖據提出其等在原告戊○ ○家中祭拜陳氏歷代祖先牌位之照片為證（見本院卷一第115 至127頁），惟為被告所否認，並以原告戊○○家中陳氏祖先 牌位係渠自行設立，非自被告祖先牌位香火遷出（俗稱「分 火」、「刈火」或「分靈」），且被告係於每年冬至等重要 節慶，於前代表人陳春調家中即被告祠堂所設被告祖先牌位 前進行祭祀活動等語置辯。查：依證人丁○○到庭證稱：我是 被告之派下員，被告每年於清明、端午、中元、重陽、冬至 、除夕6個節日祭拜祖先，於83年之前是在新北市○○區○○街0 號處，83年之後改在新北市○○區○○路00號5樓之1， 祭祀流
程為早上到市場採買準備大約10道菜餚及飯、湯，供桌前會 擺7 個碗、7 付筷子，大約11點之後大家點香祭祖，等香過 半之後，就會拿冥紙焚化。之前參加祭祀活動的人有我母親 陳春調、阿姨陳欵、二嫂乙○○○、我、丙○○、甲○○。陳欵搬 離新北市○○區○○街0號後，沒有從被告設立之祖先牌位分火 到自己家中祭祀，原告戊○○也沒有去被告設立之祖先牌位分 火，去年（109）年底陳欵往生後，被告之祭祀活動仍是一 年 6節照常祭祀。我沒有禁止原告2人至新北市○○區○○路00 號5樓之1處祭祀祖先。規約中雖只重點提到冬至的拜拜，是 因為每年冬至前，佃農會拿來一年的租金，所以我們利用冬 至的時候，把租金作成便當之類讓親友分享，但實際上我們 祭祖活動包括6個節，不是只有冬至，原告曾經與我們共同 生活十幾年，他們對被告在這特定6個節日當天祭拜，應該 清楚等語（見本院卷二第210至216頁）； 證人乙○○○證稱： 我從57年嫁過去後到83年曾與原告一同住在土城慶安街1號 ，我有參與被告的祭祀活動，是在每年清明、冬至、中元、 端午、重陽、過年祭拜祖先，祭拜地點以前在土城慶安街1 號，83年改在土城興城路12號之1五樓。原告沒有至被告設 立之祖先牌位分火等語（見本院卷二第217至220頁）；證人 甲○○證稱：我知道被告每年在清明、端午、中元、重陽、冬 至、過年要祭拜，我每年都一定會回去拜，我回去拜拜時不 曾看過原告來祭拜等語（見本院卷二第223頁），可知被告 每年之祭祀活動實有特定之地點、時間，且原告對被告每年 固定之祭祀活動應有所瞭解，是尚難單憑原告所提其等有在 原告戊○○家中祭拜陳氏歷代祖先牌位之照片，遽謂原告有參 與被告之祭祀活動而有共同承擔祭祀之事實。至原告雖稱： 上開證人證詞多有偏頗云云，惟上開證人於證述前均已具結 ，且原告係主張繼承陳欵之派下權，僅影響同為陳欵之繼承 人且已經繼承陳欵之派下權之派下員丙○○之權益，與證人丁 ○○、甲○○之派下權利益無涉，證人乙○○○更非被告之派下員 ，其等實無排除原告繼承陳欵派下權之動機，而故意為虛偽 陳述之必要，原告上開指述當無可採。又陳欵於109年12月 初去世後，原告並未參與該年冬至被告舉辦之祭祀活動，乃 原告所自承，原告復否認被告於冬至節以外其他於清明、端 午、中元、重陽、除夕固定節目之祭祀活動，自然亦未參與 ，由此足徵原告於陳欵死後應無共同承擔祭祀之行為。 ⒊基上，原告於陳欵死亡後既未參與被告之祭祀活動，難認原 告已符合「共同承擔祭祀」之要件，是原告主張其對被告有 派下權存在云云，於法即屬無據。
六、從而，原告請求確認其等對被告之派下權存在，為無理由，
應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 3 月 22 日 民事第四庭 法 官 古秋菊
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 書記官 蔡叔穎